入户抢劫：“入”之二元无价值考量

王恰

摘 要：刑法的目的是保护法益，违法是违反行为规范并进而侵害法益及危险，本质在于侵害法益或危险；在注重法益侵害或危险的结果无价值时应准确把握法益，同时也应当关注行为无价值因素的考量，包括主观违法要素等。司法解释在“入户抢劫” 之“入”的评价上最终选择了结果无价值（二元论）及其主观违法要素，表现为：一是要求“入”的目的非法性；二是“入”的目的非法性系指向侵害人身、财产法益的目的非法性。因此，出于侵害抢劫、盗窃、诈骗等人身或财产法益为目的而入户抢劫，均具备“入”的目的非法性。非法侵入住宅保护的法益系住宅的安宁等，仅仅非法侵入住宅而后临时起意抢劫的，则不具备“入”的目的非法性。

关键词：入户抢劫 目的非法性 结果无价值 主观违法要素

[基本案情]2012年7月25日22时30分许，被告人黄卫松来到台州市黄岩区东城街道山亭街路上，见被害人龚某向其招嫖，遂起意抢劫，黄卫松随龚某来到山亭街羊头塘里35号二楼，在龚的出租房内与龚发生性关系后，持事先准备的弹簧刀威胁龚，劫得龚价值人民币（以下币种同）1091元的黄金戒指两枚和现金300余元。

一、问题的提出：入户抢劫中“入”之非法性如何理解

前述案件判决认为，“当卖淫女决定在该出租房内接纳嫖客时，该出租房实际承载的功能便转化为淫乱牟利的场所。此时，该出租房虽然具有‘户的场所特征，但不具有户的功能特征”，因而认定黄卫松不属于入户抢劫。[1]

笔者对上述判决结果不持異议，但在具体“入”的分析中认为“‘入户抢劫”中的非法性是指侵入的非法性”。类似观点并非独有，有论者亦认为除了出于抢劫、盗窃、诈骗、抢夺目的入户之外，“出于其他动机、目的非法侵入他人住宅，例如，为报复泄愤毁坏他人财物，或者为进行流氓滋扰，在进行非法活动过程中或之后临时起意进行抢劫的”[2]，属于入户抢劫。上述观点均是以住宅的安宁权等非法侵入住宅罪的保护法益为指导对（加重）构成要件进行的解释，笔者对此不敢苟同。

笔者认为，从结果无价值（二元论）视角，“入户抢劫”之“入”应具有目的非法性，且该目的非法性需指向侵犯人身、财产法益，出于侵害抢劫、盗窃、诈骗等人身或财产法益为目的而入户抢劫，均具备“入”的目的非法性。非法侵入住宅保护的法益系住宅的安宁等，仅仅非法侵入住宅而后临时起意抢劫的，则不具备“入”的目的非法性。

二、理论的评说：“入户抢劫”中“入”之非法性系结果无价值（二元论）中的主观违法要素

行为无价值论与结果无价值论之争是中外刑法理论界普遍存在的基本立场之争，其争论涉及构成要件、违法性、责任、未遂犯、共犯论及刑罚论等领域，即二者的争论并非仅限于违法性领域，而是已经遍及犯罪论、刑罚论与具体犯罪的各个方面。[3]我国目前主要表现为结果无价值和行为无价值二元论之争，按照周光权教授的概括，在违法性领域主要呈现为违法性的本质、主观违法要素、判断违法性的基准点或重点和违法性判断的逻辑等四个方面的对立。[4]就主观违法要素争论而言，结果无价值论者要么全面否定，要么例外的肯定，行为无价值论者则承认主观违法要素的存在。

针对为什么承认主观违法要素，行为无价值二元论代表周光权教授引用井田良教授的三点理由及罗克辛教授关于故意属于主观的违法要素的五点理由作为论据之外，同时围绕刑法只能禁止在规范上“不受欢迎”的行为方式，肯定行为受意思支配、承认主观违法要素是为了更好地保护法益，承认主观违法要素不会损及判断标准的客观性，主观违法要素反映了行为人对行为规范、标准行为样态的偏离，主观要素影响违法性的程度五个方面进行了论证。[5]笔者认为，宜承认主观违法要素，至于其范围如何，是否包括故意和过失，可另当别论。

刑法的目的是保护法益，违法是违反行为规范并进而侵害法益或有侵害危险，本质在侵害法益或侵害危险（结果无价值），行为规范是为保护法益或者说以具体法益为指向而存在的一种技术性、操作性桥梁或纽带；在把握法益侵害或侵害危险的结果无价值时应注重准确，同时也应当关注行为规范违反的行为无价值因素考量，其内容包括指向具体法益侵害或危险的主观违法要素等。结果及行为的无价值不可或缺。正如大塚仁教授指出“违法性的实体首先是在对于法益的侵害、威胁，脱离这种意义上的结果无价值，仅仅以单纯的行为的无价值为问题，是不应允许的。在我国，没有主张这种行为无价值论，可以说是当然的事情。相反，想仅仅用结果的无价值来确定违法性的内容的结果无价值论，则过于拘泥于想把违法性的观念极力客观化的意图，有宽缓对事态的直率认识之嫌。……。只有通过一并考虑结果的无价值和行为的无价值，才能正确地评价违法性。”[6]“……行为的违法性不是仅表现在对犯罪结果的否定上，而是将造成在法律上被否定的状态的方式和方法也必须纳入否定评价中去。”“通过违法性判断而进行评价的对象，既包括行为的外在要素，也包括行为内在要素。”[7]考量指向法益的行为无价值要素，比如主观违法要素，不仅可以全面把握形式违法性，而且可以准确反映实质违法性。对此，笔者再从“构成要件是违法类型”观及行为论等方面，补充论证主观违法要素的存在理由。

（一）从学术史分析，主张“构成要件是违法类型”，宜承认主观违法要素

张明楷教授也主张“构成要件是违法类型”[8]。但是，从构成要件与违法性的关系切入，就构成要件系违法类型的学术史而言，主张构成要件是违法（本文与“不法”不作区分）类型却反对主观违法要素的存在，这是不符合实际及逻辑的。构成要件从贝林记叙性的、价值中立的、客观的行为类型，到M.E.麦耶违法性认识根据论，再到麦茨格尔违法性存在根据论，至此构成要件与违法性统一为不法，构成要件是违法类型的主张宣告生成。众所周知，构成要件是违法类型这一学说是从实质性、价值性上理解构成要件，作为违法性基础的事实，除规范的要素，也包括主观的要素，其均包含在构成要件之内。因此，构成要件有了主观的构成要件要素。而实际上，主观的构成要件要素也就是主观的违法要素。“虽然晚期的贝林、迈尔都对主观构成要素抑或主观违法要素问题做过讨论，但真正对之进行系统性研究的，还是梅茨格尔。”“依据梅茨格尔的论述，因刑法上的构成要件只是特定的类型化不法，当主观不法要素遇到构成要件性的不法时，这种要素就成为‘主观构成要件要素，这不是要将‘主观不法要素用更少使用的‘主观构成要件要素这个名字加以取代，相反，是要说明主观构成要件要素指的就是主观不法要素。”[9]“麦兹格将违法性是对客观的利益侵害、构成要件是违法类型作为前提，认为类型化了的主观的违法要素就是主观的构成要件要素”[10]可见，主观违法要素嵌入构成要件乃是构成要件系违法类型生成的前提。因此，就知识生成而言，承认构成要件是违法类型逻辑前提，宜承认主观违法要素，至于主观违法要素的范围大小，则另当别论。endprint

（二）从行为论分析，主观（违法）要素不可或缺

刑法理论中，在行为论以及构成要件要素中的实行行为等领域涉及行为问题，因此，笔者从该领域分析主观要素的不可或缺，并认为试图从行为论领域釜底抽薪地摧毁主观违法要素的存在基础将是徒劳的。

1.行为论的回顾。作为犯罪概念基底或犯罪论体系前提基础的行为概念，其学说有因果行为论、目的行为论、社会行为论及人格行为论等，因果行为论认为“行为是由意志支配的（有意的）人的态度”，目的行为论认为“人的行为不单纯是由意志支配的因果过程，而是有目的的活动”，人格行为论认为“行为是人格的外化，这种外化‘将人视为心理-精神的活动中心”，社会行为论认为“行为是对社会有意义的人的态度”[11]或“行为是有社会意义的人的有意的身体动静”[12]。通过简单回顾，上述行为概念中“意志支配”、“有意的”、“心理-精神的活动”及“态度”等意蕴，充分体现行为主观属性在主流上始终是行为的要素之一。

作为结果无价值论者，张明楷教授改变了之前主张行为“有意性”主观面需要论的观点，并批判了以“将有意性作为行为特征旨在将身体的反射动作、睡梦中的举动（梦游）等无意志的举止排除在行为之外”[13]等作为有意性需要论的论由。对此，笔者认为此种认识只是从行为论的界分机能所作的分析，其立足基點并不全面。行为论的机能有三，即基本要素机能、结合要素机能和界分机能，即便认为“将有意性作为行为特征旨在将身体的反射动作、睡梦中的举动（梦游）等无意志的举止排除在行为之外”、“可能尽早排除犯罪的成立”理由不成立，也只是在行为界分机能意义上，并非立足于行为论的所有机能。笔者认为，其一，立足于行为的结合要素机能，即在构筑犯罪论的体系时，把违法、有责等不同阶层的判断结合在一起，主观要素有其存在意义。作为结合机能，当行为没有了主观面，犯罪论体系中的责任要素（主观）也没有了着床栖息之地，从而导致结合机能名存实亡。其二，从区分机能看，行为“必须是一个包括所有刑事可罚形态、可以承受各种特殊评价的概念。因此，这一概念既应包括故意行为，也应包括过失行为；既应包括作为，也应包括不作为，并应当具有上述行为形式的一切要素。”[14]既然行为既包括故意行为，也包括过失行为，且应具有上述行为的一切要素，那么在行为要素中必然存在故意及过失的上位概念性的要素——行为的主观要素，否则，行为区分机能的“资格”都难以具备。皮之不存，毛将焉附！作为理论分析工具，行为“有意性”的主观属性具有不可替代的理论分析价值和意义。

或许，将有意性剔除行为本体正是结果无价值论者釜底抽薪的理论举动。但是，主张行为“有意性”的主观属性剔除，也与主张者本身的理论体系相矛盾，主要体现为共同犯罪理论上。构成要件分为基本的构成要件与修正的构成要件，“一般认为，基本构成要件是指分则条文就单独的既遂犯所规定的构成要件；修正的构成要件是指总则条文以基本的构成要件为基础并对之加以修正而就共犯、未遂犯等所规定的构成要件。”[15]因此，主张“共同犯罪是不法形态”[16]，是在构成要件实体问题上主张“构成要件是违法（或不法）类型”的理论体系自洽的一种必然。既然在构成要件（不法类型）要素之行为的理论上持“有意性”这一主观不要说，则在共同犯罪（不法意义上）主观上的“共同的行为意思”应当也不需要，但是张明楷教授认为“成立共同正犯，要求客观上有共同实施行为的事实（行为的分担），主观上有共同的行为意思（意思的联络）”[17]，可见，其认为共同犯罪系不法层面而言，但却在此“不法”上主张需要行为的主观面。对此，张明楷教授曾表达得更为直接、明了，即“诚然，违法层面的共同正犯，也以双方具有共同实行的意思为前提。但这是对行为意思的判断，而不是对故意内容的判断。”[18]这与其主张不法为客观的理论不相符合，理论体系前后矛盾，难以自洽。

其实，正如山口厚教授主张“……在属于构成要件要素的结果法益侵害之危险的场合，例外地，也存在这行为人的行为意思通过对于有无法益侵害之危险及其程度施加影响，而能够作为违法要素予以认可的场合”[19]，也说明结果无价值判断的同时，不能忽视行为无价值要素的考量。主观要素影响违法性的有无或大小，承认主观违法要素系必然，而主观违法要素恰恰体现了行为无价值的考量内容。

2.无视主观，导致言行相悖。有结果无价值论认为，“既然采取罪刑法定原则，具有罪刑法定主义机能的构成要件是违法行为类型，那么，作为成立犯罪条件的违法性，必须是符合构成要件的违法性”[20]。该论述本身没有错误，但源于行为无价值与结果无价值对构成要件、违法性等的具体要素持不同观点，“结果无价值与二元行为无价值论在对于行为是否符合构成要件的判断上、是否具有违法性的认定上，并不必然得出相同的结论。”[21]无视主观，仅重视法益这一本质而不注重对主观等行为无价值因素，在对具体构成要件的解释上，结果无价值的上述所言会与其坚守的理论宣誓背道而驰，导致言与行相悖。比如结果无价值者黎宏教授，其在对“入户抢劫”之“入”的非法性上持否定态度，理由为“有过于强调主观意思的嫌疑，会将‘入户抢劫的判断主观化、随意化”，并主张送奶工、维修工等合法入户之后临时起意而在户内抢劫，也应当认定为入户抢劫进而从重处罚。[22]这显然没有关注入户抢劫中“入”指向财产、人身法益侵害的行为无价值因素，使违法性的观念极力客观化，从而忽略了“入”之非法性的主观违法意义。

综合上述，从结果无价值（二元论）立场，在正确的结果无价值上准确考量行为无价值因素，应当认为入户抢劫之“入”的目的非法性这一主观违法要素，系“以侵害户内人员的人身、财产为目的”的目的非法性，即非法目的这一行为无价值因素是指向财产、人身法益，而不是指向非法侵入住宅罪的保护法益。将侵入他人住宅保护的法益纳入其中，未能将行为无价值因素准确妥当安置于结果无价值之中。

三、解释的向度：“入”之非法性司法解释结果无价值（二元论）的理论选择及以刑制罪的实质解释endprint

笔者试从有权解释和学理解释二个方面进行简要阐释，观结果无价值（二元论）视角下“入”户抢劫相关解释的向度。

（一）有权解释的理论蕴含

司法解释作为有权解释（此处系之广义的有权解释，包括司法解释、意见及其他规范性司法文件等）的一种，是司法实践中办理案件的重要依据，其解释的向度一定程度上体现了实务对理论的吸收或说理论对实践的指导。从“入户抢劫”中“入”的相关司法解释的历史发展考察，清晰可见结果无价值（二元论）的理论蕴含，其充分体现结果和行为无价因素的双重考量。针对“入”户抢劫，2000年最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》解释为“为实施抢劫行为而进入……”，该解释虽未明确强调“入”之目的非法性，但从上述规定中可以看出，主要限定为“为实施‘抢劫”而“入”户；2005年《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确解释“入户抢劫”需“‘入户”目的非法性，即“进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的”。此处有两点变化显而易见，一是“入”的目的非法性。准确地说，目的的非法性主要是针对“入”这一行为方式而言，重点体现行为非价，说明行为无价值；二是“‘等犯罪”的范围依然很宽泛，是任何犯罪为目的还是哪几种或所有犯罪抑或哪一类犯罪并不明确，即行为非价或行为无价值未设定明确具体的法益指向。

但是，2016年《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）中针对入户的目的明确指出是“以侵害户内人员的人身、财产为目的”，实际上，该规定将“‘等犯罪”的理解，指向了具体法益，即在“入户抢劫”之“入”的行为方式的非价上，是指向法益的或者说是以抢劫罪等所保护的人身或财产法益为指向或导向，《指导意见》不是以具体罪名为指向，而是以法益为指向（人身、财产法益），因此不能简单理解只有以抢劫为目的才具备目的非法性，以抢劫、盗窃、诈骗等以人身或财产法益为侵害目的的“入”户，均符合此处的目的非法性。既不能扩大理解入之目的的非法性，也不能偏离法益而认为此处“入”的非法性系“未经同意非法进入他人住宅”，如是理解“入”之非法性，均未能全面、准确把握无价值因素，其要么不当扩大了要么不当缩小了处罚范围。

自2000年至2016年，司法解释的3次变迁，在“入户抢劫” 之“入”的评价上最终选择了结果无价值（二元论）及其主观违法要素，一是要求“入”的目的非法性；二是“入”的目的非法性系指向侵害人身、财产法益的目的非法性。因此，出于侵害抢劫、盗窃、诈骗等人身或财产法益为目的而入户抢劫，均具备“入”的目的非法性。非法侵入住宅保护的法益系住宅的安宁等，僅仅非法侵入住宅而后临时起意抢劫的，则不具备“入”的目的非法性，不属于入户抢劫。

（二）以刑制罪的实质解释

“‘以刑制罪是一种带有补充性质的刑法实质解释的具体而明确的方法”，“‘以刑制罪方法的要旨是：以‘刑（法定刑之轻重）作为刑法解释的重要参考标准与依据、以‘罪刑均衡原则为指导来解释犯罪的构成要件，包括解释刑法条文中的名词、概念、术语，也包括选择合适的罪名。”[23]这也是罪刑相适应原则的题中之义。

正如张明楷教授所言，非法侵入住宅罪的法定最高刑只有三年有期徒刑，可是三年有期徒刑与普通抢劫罪的三年以上十年以下有期徒刑的法定刑相加，不至于形成“十年以上有期徒刑、无期徒刑与死刑”的法定刑。换言之，单纯的非法侵入住宅与普通抢劫的相加，并没有达到入户抢劫所要求的违法程度，这与入户抢劫的法定刑并不相当。[24]

从刑罚对罪质的制约影响角度分析，虽得出的结论不一定完全妥当，但从刑法教义学体系本身的体系自洽而言，在承认刑罚配置本身没有问题的前提下，则出现上述矛盾，显然只能是对罪之本身的解释未能逻辑自洽。因此，从以刑制罪的实质解释而言，“入户抢劫”之“入”的非法性系指非法侵入（住宅）这一目的非法性，显然不当，亦值得质疑。

注释：

[1]参见最高人民法院刑事审判一、二、三、四、五庭：《刑事审判参考》（2013年第2集，总第91集），法律出版社2014年版，第29页。

[2]参见王作富：《认定抢劫罪的若干年问题》，载姜伟主编：《刑事司法指南》（2000年第1辑总第1辑），法律法律出版社2000年10月第1版，第28-29页。

[3]参见张明楷：《行为无价值论与结果无价值论》，北京大学出版社2012年版，第20-23页。

[4]参见周光权：《行为无价值与结果无价值的关系》，载《政治与法律》2015年第1期。

[5]参见周光权：《行为无价值与主观违法要素》，载《国家检察官学院学报》2015年第1期。

[6][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第360-361页。

[7][德]汉斯·海因里希·耶赛克、[德]托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（上）》，徐久生译，中国法制出版社2017年版，第328页、第331页。

[8]张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第107页。

[9]蔡桂生：《构成要件论》，中国人民大学出版社2015年版，第121页。

[10]付立庆：《主观违法要素理论——以目的犯为中心的展开》，中国人民大学出版社2008年版，第31页。

[11]同[7]，第300-307页。

[12][日]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第27页。

[13]同[8]，第143页。

[14]李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第24页。

[15]同[8]，第117页。

[16]同[8]，第381页。

[17]同[8]，第396页。

[18]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第360页。

[19][日]山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第95页。

[20]同[3]，第18页。

[21]罗世龙：《机能行为无价值论之提倡——兼评结果无价值论与行为无价值论》，载陈兴良主编：《刑事法评论》，北京大学出版社2017年版，第25页。

[22]参见黎宏：《刑法学各论》（第二版），法律出版社2016年版，第302页。

[23]徐松林：《以刑释罪——一种刑法实质解释方法》，法律出版社2015年版，前言第2页。

[24]参见张明楷：《论入户抢劫》，载《现代法学》2013年第5期。endprint