恶意透支型信用卡诈骗罪的若干问题思考

曹劭运

(华东政法大学，上海 200063)

一、恶意透支型信用卡诈骗罪现状及成因

（一）司法现状概览

近年上海检察院、法院公开的涉信用卡犯罪的审判情况：2015年上海各级法院审结的涉信用卡刑事案件共1201件，占全市法院金融刑事案件的90.9%，其中恶意透支型的信用卡诈骗案件1076件。[1]而根据上海检察机关公布的数据来看，审查起诉的信用卡诈骗犯罪占到所有金融犯罪的80%左右。[2]

笔者通过对公布的判决书收集整理，对该罪的司法适用情况，做如下简要分析：

犯罪数额较少：大多数行为人由于是初犯、偶犯，加上对信用卡诈骗罪缺乏了解，银行往往在催收没有成功之后迅速采取救济措施向警方报案，行为人随即被采取强制措施，因此持卡人往往透支数额并不是特别巨大。透支数额在5万元以下的占所查阅到的判决书数量的一半之上。

刑罚相对轻缓：由于该罪较低的社会危害性，加之绝大部分犯罪人的认罪态度较好，又积极地向银行退赔，因此缓刑的适用比率较高。极少案件，甚至会出现宣告被告人免于刑事处罚的判决。但是，通过裁判文书网搜索恶意透支型信用卡诈骗犯罪的刑事判决书，无论被告人有何种法定或者酌定从轻、减轻处罚情节，都难以发现法院对被告人的无罪判决。

（二）司法适用频发的原因

笔者认为，该案频发的原因既有银行的不当行为，也有司法机关未能充分准确地把握“非法占有为目的”。

现今银行采取多种优惠手段吸引客户申办信用卡。而在申办之后的审核流程中，银行往往对申领人的的个人信息、职业、财产收入等充分反映其还款能力的基本信息不做实质性审查，就开放高额的透支权限。银行在开卡过程中的不当行为给信用卡业务的长期健康发展带来了不利的影响。恶意透支案件的频发与银行在发卡审核与催收中的疏漏不无联系。

司法实践中，恶意透支型信用卡诈骗罪在司法机关内部入罪门槛较低，出罪门槛较高也是造成这一类型犯罪频发的重要原因之一。持卡人成立该罪的关键在于恶意透支之前即具有“非法占有为目的”。然而在实践中，司法机关往往采取推定的方式得出持卡人的主观心态。《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）在第6条第2款规定了“以非法占有为目的”的六种情形。实践中，只要银行经过两次催收后，透支人超过三个月不归还欠款，并有前述六种情形之一，就推定透支人在恶意透支之前就具有非法占有的目的。推定是本身存在固有联系的事实之间，根据已知的一事实，推导另一不明事实的存在。即把基础事实作为前提，在通常普遍的情况下，推定另一事实的成立。[3]这也意味着，推定可以通过被告人的反证予以推翻。上述六种情形所体现的本质都是没有按时归还借款，但是这一结果的发生并不能够一定表明行为人恶意透支之前的主观目的便是非法占有。虽然两高通过列举的方式一定程度上解决了实践中认定透支人主观目的困难的问题，但是这种列举方式容易导致办案人员办案过程的机械化，忽视每个持卡人不同的实际情况。例如，存在行为人在透支时完全是善意的，在将借款用于生产经营的过程中出现了经营不善等客观原因造成还款困难。以文某信用卡诈骗罪为例[案号：（2017）穗花法刑初字791号]，被告人文某在公司存续期间办理了中信银行信用卡、兴业银行信用卡和浦发银行信用卡各一张用于生产经营。后文某由于经营不善开始亏损导致无法归还借款，但文某表示愿意还款。发卡银行两次催收后文某超过三个月未归还欠款。值得注意的是，判决书在查明的事实中写道：“X年X月X日，被告人文某与中信银行工作人员到公安机关协商还款时被抓获。”这表现了文某充分的还款意愿。由于生产经营困难的客观不能导致还款受阻，表明文某至少在透支时主观上没有非法占有的目的。因此，法院以客观上造成的实际后果来追究刑事责任的做法很难摆脱客观归罪的嫌疑。与此同时，恶意透支型信用卡诈骗罪的出罪门槛也过高。笔者阅读公开的判决书，发现许多案件的情节显著轻微，并有自首或是归还未偿还的欠款等法定、酌定的从轻、减轻处罚的情节，可以按照《刑法》第13条的但书条款或者根据《司法解释》第六条第五款的不追究刑事责任的规定进行出罪。然而难以检索到法院做出无罪判决的案例。

二、恶意透支信用卡入罪可能性之分析

从完全规范的使用信用卡到最终的信用卡恶意透支行为，依次涉及合法使用、民事违约、民事侵权、一般违法、刑事犯罪等多个不同的形式，体现了民事法律关系至刑事法律关系的交织和转化。[4]因此，辨析其中的区别与联系有利于我们分析恶意透支信用卡的行为是否应当入罪，对此理论界争议较大。争议的焦点在于恶意透支信用卡的行为是一个合同违约行为还是刑事犯罪的行为。

有观点认为不应当追究恶意透支信用卡的行为的刑事责任，理由总结为透支信用卡本身是基于发卡行和持卡人之间的合同行为，只要透支的数额在信用卡的额度范围之内，并不违法。持卡人不能归还透支款，作为不可避免的商业风险，是发卡银行在发卡时就应当考虑到的，属于民事纠纷。[5]持卡人没有按时归还欠款时，发卡银行可以通过追究行为人的违约责任来实现权利的救济。[6]

而也有部分学者认为恶意透支信用卡应当被追究刑事责任，理由总结为：我国刑法将数额较大的恶意透支行为规定为犯罪是因为它具有相当的社会危害性，破坏了金融秩序的稳定。[7]当发卡行与持卡人之间的债权债务纠纷满足“经发卡行两次催收超过三个月未归还”的条件后，客观上是一种对发卡行赋予给持卡人透支权利的滥用，持卡人构成犯罪也符合罪责刑相适应的原则。

笔者认为不宜将恶意透支信用卡的行为作为犯罪处理。其根本原因是该行为符合我国刑法以及刑诉法出罪的实质条件。理由在于：第一，行为人的恶意透支行为与银行在信用卡发放与审核环节中的瑕疵密不可分，发卡银行作为被害人存在一定的过错；第二，信用卡的基本属性之一便是透支，持卡人在一定的期限和额度范围内合理的透支是符合法律规定的。因此，双方之间有一个民事借款合同，也就是恶意透支行为是一个刑民交叉关系的行为，在可以通过民事途径解决问题的情况下不要动用刑法手段，这样有违刑法谦抑性的原则；第三，现今法院对恶意透支型信用卡诈骗罪的量刑呈现轻刑化的趋势，实际上是用“罪轻”替代“无罪”的一种折中化处理思想。这是公检法三家注重合作，弱化制约相互妥协的结果，导致刑事案件的出罪难度十分巨大。[8]第四，由于我国刑法明确规定了前科报告制度，给行为人贴上“犯罪”的标签必须慎之又慎，否则会给被告人今后的就业与生活带来十分不利的影响。由于发卡行往往及时通过催收后报案来减少损失，实践中行为人也往往在被采取强制措施之后归还欠款。因此将恶意透支型信用卡诈骗这种对金融秩序破坏较小的行为进行出罪，能够更好的体现我国“宽严相济”的刑事政策。

三、恶意透支型信用卡诈骗几个争议点司法适用的讨论

（一）对于“两次催收”的理解

《司法解释》将构成信用卡诈骗罪的条件限定为：“经发卡银行两次催收后超过三个月仍不归还”。

关于催收的性质，理论上有“实质性催收”与“程序性催收”两种不同的观点，两者的区别在于“催收”是否被持卡人实际知晓。笔者认为当然应理解为两次有效的实质催收。若发卡行仅进行程序性催收，透支人并不知道银行对其进行了催收，那么催收便失去了意义。在司法实践中，发卡行往往通过催收信、电话、短信等方式进行催收，在两次催收失败向公安机关报案时，银行虽可提供进行过催收的证据，但是这些证据的证明力不能及于被催收人是否已经知晓催收。而证明“两次有效催收”的证明责任理应由银行承担，否则应视为催收没有发生效力。因此，银行应以两次有效的催收为必要条件作为认定有效催收的基本原则，除非出现了可以证明持卡人在透支之后为了逃避还款义务，逃避银行催收的情况，当银行没有完成两次有效催收时，可以视为进行了有效催收。

关于第一次催收与第二次催收的时间间隔问题，司法解释中这一问题仍然是一片空白。实践中，出现过银行为了满足“两次催收”的条件，在极短的时间内进行连续两次催收，有的银行甚至采取连续发两封催收信的方式，希望公安机关尽快立案的情形，但这种行为缩短了透支人的筹款期限。为此，我们可以借鉴银行对于正常透支的提示还款期。由于信用卡对账单的生成周期是一个月，那么在银行催收情形下，银行也可以一个月作为两次催收的间隔周期，给持卡人一定的宽限期筹足欠款。[9]

（二）对于“非法占有目的”的理解

如前所述，司法机关对于持卡人是否具有“非法占有目的”采取推定的方式。推定虽然为其工作提供了便利，但是困惑与不足犹在。例如，推定并不能够准确区分持卡人是在透支之前就具有非法占有的目的还是由于持卡期间的还款能力发生了变化，在正当透支之后由于客观还款不能导致无法还款。因此，对行为人是否在透支之前就具有“非法占有目的”，笔者认为还是应当综合考量持卡人在申领信用卡提供的信息情况的真实性、持卡消费与其自身经济能力的匹配性、以及消费后的还款状况等一系列环节。

笔者认为下列不同情形对认定行为人是否在透支之前就具有“非法占有目的”会产生不同的影响：第一，当持卡人使用虚假的个人信息和信用材料申办银行的信用卡，可以认定行为人在透支行为之前便具有非法占有的目的；第二，虽然符合了《司法解释》第六条规定的情形之一，但有证据证明持卡人在透支时没有非法占有目的，则就不满足该罪的主观条件；第三，当持卡人透支时具有还款的意愿，透支后由于生产经营、家庭变故等客观事由出现的还款障碍，不应当认定为具有非法占有的目的；第四，当持卡人透支后出现了《司法解释》规定的推定情形，且没有证据表明行为人正在尽自己最大的努力积极还款的，应当认定行为人具有该罪的主观目的。

（三）恶意透支信用卡诈骗罪犯罪数额的认定问题

信用卡诈骗罪是一个数额犯。复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用已被《司法解释》明确规定不计算在犯罪数额内。而对于恶意透支的本金所产生的利息是否应当包括犯罪数额之中的问题，由于没有在《司法解释》中明确规定，争议较大。

有观点认为，透支数额应当包括本金和本金所产生的利息。《司法解释》第六条第五款规定，……在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。该观点认为刑法已经将“透支款息”的偿还情况作为评价的内容，从而运用体系解释的方法，将恶意透支的数额范围解释为应当包括本金以及其所产生的利息。[10]

笔者认为，犯罪数额应当做限缩解释，排除本金产生的利息，仅计算透支款。理由如下：首先，前述观点片面机械的考察了法条，没有严格区分民事借贷的违约透支与破坏金融秩序的信用卡诈骗罪的界限。发卡银行对逾时归还透支款的持卡人征收利息、复利及滞纳金，还可以通过提起民事诉讼的方式追究其违约责任，两种方式都是发卡银行民事权利遭受侵害后的修复。由于持卡人对超额透支所产生的利息在透支时没有非法占有的目的，并且持卡人不可能实际支配利息，银行遭受的仅是利润的减少。因此我们要严格区分民事违约与刑事犯罪，不应当将恶意透支所产生的利息计入恶意透支的数额。其次，最高院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第2条第2款的规定给这一争议问题的处理提供了借鉴。“利用经济合同诈骗的，诈骗数额应当以行为人实际骗取的数额认定，合同标的数额可以作为量刑情节予以考虑”。恶意透支型信用卡诈骗罪作为特殊类型的诈骗罪，应当将持卡人实际采用欺骗手段非法占有的数额作为定罪依据，而银行损失的数额只能作为量刑情节予以考虑。最后，由于利息的浮动性特征，不同时期的利率不尽相同，如果将透支的本金所产生的利息认定在犯罪数额之中，可能导致透支金额相同的案件因为公安机关立案时间的不同造成同案不同判的结果，有违公平正义。

四、结语

恶意透支型信用卡诈骗罪的设立之初的初衷在于倾向性保护银行的合法利益，但在现行的司法实践中对于该罪的司法过度适用，对于持卡人的权益保护力度明显不够。随着我国金融服务业的快速发展，司法机关在应对恶意透支的情形时应谨慎的考察持卡人是否在透支时就有对透支款非法占有的目的。同时，银行应当对持卡人实施两次实质意义上的催收，司法机关应正确认定持卡人恶意透支的数额，保护持卡人的合法权益。

[1]2015年度上海法院金融刑事审判情况通报[EB/OL].2016-6-17，http：//shfy.chinacourt.org/article/detail/2016/06/id/19134-01.shtml.

[2]上海市人民检察院法律政策研究室.上海检察机关办理金融犯罪案件的情况调查[J].上海检察调研,2009,(10)：10－15．

[3]游 伟，肖晚祥.刑事推定与犯罪的认定[J].人民检察,2001,(12)：10.

[4]乔青，张绍谦.条件性出罪机制及其运用——兼论恶意透支型信用卡诈骗罪非犯罪化处理路径[J].求索,2016,(10)：75.

[5]毛玲玲.恶意透支型信用卡诈骗罪的实务问题思考 [J].政治与法律,2010,(11)：41.

[6]张明楷.刑法格言的展开[M].北京：北京大学出版社,2013：58.

[7]赵秉志,许成磊.恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究[J].法制与社会发展,2001，(3)：73.

[8]张 建，俞小海.恶意透支型信用卡诈骗罪出罪之实践反思与机制重构[J].中国刑事法杂志,2013,(12)：44.

[9]林清红.恶意透支型信用卡诈骗罪司法难题研究[J].中国刑事法杂志,2011,(1)：32.

[10]陈灵琰.恶意透支型信用卡诈骗罪的刑法规制[J].社会科学动态,2017,(11)：47.