足球反赌的刑法学规制

杨培华

（安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601）

足球赛事比赛的结果在一定程度上具有偶然性。由于此特点，行为人可以利用足球比赛结果的偶然性特点进行赌博活动。在我国，除了国家明文规定的足球彩票之外，其他类型的体育竞彩活动均是非法行为。赌球，作为危害最广，参与人数最多的赌博性质活动。完全依靠足球彩票方法治理赌球行为不具有可行性，真正有效的方法是通过刑法的高度对足球赛事的公正性进行规范，从而有效打击赌球行为。如此笔者建议对于赌球行为的刑法完善进行分析。

一、赌球行为的立法现状与适用

在司法实践当中，关于赌球行为的主要处罚依据主要为：

（1）我国刑法第303条规定的赌博罪与开设赌场罪。即以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业，开设赌场的行为。该刑法处罚适用于赌球的庄家以及部分以赌为生的人员。

（2）我国刑法第163、164条规定的非国家工作人员受贿罪以及对非国家工作人员行贿罪。

（3）我国《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》第5、32条规定的对于利用互联网网络传播赌博信息的或者为赌博提供便利条件的，构成犯罪的，可以追究刑事责任。

（4）我国《中华人民共和国体育法》第 34、51条有关体育比赛公平竞赛以及禁止利用竞技比赛从事赌博活动的规定。在竞技体育比赛活动当中，存在诈骗、贿赂、组织赌博等行为，构成犯罪的，依法应当追究刑事责任。

由此在刑法适用方面：第一，若存在一般的赌博或提供场地进行赌博，行为人构成赌博罪或开设赌场罪没有疑问。而利用网络进行赌球或利用网络为赌球提供便利的，仅仅是赌球的方式或开设赌场的方式与传统方式不同，依据刑法扩大解释的原则，进行实质解释，行为人构成赌博罪或开设赌场罪没有问题。第二，若存在行贿等现象，行贿方具有赌球的目的而向球员、教练、俱乐部官员行贿而要求打假球，并利用该比赛结果赌球的。因行贿与赌博之间不存在相当因果关系，且存在行贿与赌博两个独立的行为。宜对该类人员犯罪以赌博罪与对非国家工作人员行贿罪数罪并罚的方式定罪处罚。对于行贿的相对方，若不具备国家工作人员的特殊身份，可认定为非国家工作人员受贿罪。若行贿的相对方自身参与赌球，则对应为非国家工作人员受贿罪与赌博罪数罪并罚。若双方是俱乐部之间交易，可依据刑法条文规定的单位行贿罪定罪处罚。

二、规制赌球行为的刑法困境

按照前文的表述，那么当今中国足坛足球反赌过程中应该不存在问题。然而在现实当中存在着如下的问题需要解决：第一，行为人控制了比赛节奏与结果，但操控的方式并不是以行贿受贿的方式进行。例如对于赛场之上的裁判采取某种恐吓威胁的手段进而操纵比赛。第二，行贿方式确实存在，但不具有财产利益属性。第三，存在打默契球，关系球的情况，此类情况在中超赛场乃至国际赛场都屡见不鲜，情况严重的，可损害其他足球俱乐部的利益。此三种情况之下，刑法难以涉足，除非行为人利用上述三种情况之一操纵比赛并以比赛的结果的进行赌球的，可以依照赌博罪定罪处罚。进一步思考来看，在行为刑法的主张之下，按照“无行为则无刑罚”的思想，大多数犯罪均是以犯罪行为的发生作为处罚的对象。从行为刑法立法模式角度来看，刑法处罚的是行为方式。而行为的结果仅仅表现为刑法处罚的必要性的参考因素。其实刑法多数罪名并没有考虑行为结果，直接依据行为便定罪处罚。这也是依据犯罪的行为的可能性结果可能是多样的，刑法无法对结果做预测性表述。因此在犯罪成立角度区分行为犯与结果犯时将结果分成为构成要件的结果与非构成要件的结果。单纯的赌球犯罪并不可怕，可怕的是存在没有通过行贿受贿的方式操纵比赛。在此类情况之下，第三方比赛参与者的利益受到损害之外，体育竞技的公平性遭受了践踏。因此，依据行为刑法的立场，此类行为是值得刑法定罪处罚的。然而现实当中，若行为人操纵了比赛，并以结果来赌球的可按照赌博罪处理，若没有赌球则行为人不受处理。可以看出，处罚的依据在于行为人操纵了比赛之后的做法，从理论上看便构成依据行为之后造成的结果来定罪处罚，而该结果应当属于非构成要件结果。先如今将这种非构成要件结果作为定罪依据是不合理的。在非法获得利益的多样性背景下，通过处罚一种可能发生的以赌球为结果的结论而定罪处罚在立法层面是完全不合适的。最后，在此基础上，行为人操纵比赛之后并以比赛结果进行赌球，按照赌博罪定罪处罚就一定合理吗？从现有规定来看，我国对于管理网络赌球等犯罪行为的法律法规仍是非常模糊、笼统的表述。在司法实践当中，同样缺乏具体必要的司法解释进行指导。当今，网络赌球盛行，以赌博罪的构成要件为例，很难做出该罪的认定。传统的刑法罪行表述存在非常严峻的考验。若行为人单纯参与了赌博，并没有开设赌场与组织他人赌博行为的话，并不能以赌博罪与开设赌场罪追究其刑事责任。对于赌博罪来说，仅限于两种模式的选择。第一是聚众赌博，即纠集数人参与赌博。第二是以赌博为业，即将赌博作为自己的职业或者兼职。依据两高2005年5月11日《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具有营利为目的的，有下述情况的属于“聚众赌博”：（1）组织3人以上赌博，利益达到5000元以上；（2）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上；（3）组织3人以上赌博，参赌人数达到20人以上；（4）组织中华人民共和国公民10人以上远赴境外参赌的。由上述可看出，聚众赌博是一种组织行为，单纯的参赌并不构成犯罪。以赌博为业又是指以赌博作为职业或兼职。若操纵比赛进行赌球的是运动员、教练、裁判、俱乐部官员，其具有较高得收入，不可能将赌博作为职业对待，若不存在组织赌博的行为，即使个人参与赌博金额较大，也无法追究其赌博罪的责任。

三、规制赌球行为的法律完善

（一）设立操纵体育比赛结果罪

当前，我国有学者提出应当设立虚假竞技罪。在此，笔者并不认同。虚假竞技行为虽然违反了体育道德风尚等，但不能一概而论。此处所需惩处的是体育比赛当中因行贿受贿而参与赌球，并基于此操纵比赛的行为。面对前文提出的三个问题：第一，行为人控制了比赛节奏与结果，但操控的方式并不是以行贿受贿的方式进行。例如对于赛场之上的裁判采取某种恐吓威胁的手段进而操纵比赛。第二，行贿方式确实存在，但不具有财产利益属性。第三，存在打默契球，关系球的情况，此类情况在中超赛场乃至国际赛场都屡见不鲜，情况严重的，可损害其他足球俱乐部的利益。面对上述三个问题，从刑法归责层面无法满足。因此可以在刑法条文中设置操纵体育比赛结果罪。该罪的犯罪构成可表述为：犯罪客体是我国正常的体育竞赛的秩序，而操纵体育比赛的结果正是对于体育竞赛秩序的侵犯。从而使得比赛丧失真实性与公平性。犯罪客观方面可表述为操纵体育比赛结果的行为。具体来看，其一是黑哨现象，赛场出现不公正判罚，目的是为了达到一定的比赛结果；其二是指示他人虚假竞赛，目的是为了达到一定的比赛结果；其三是常见的默契球，关系球现象。即在比赛中主动虚假比赛，从而操纵比赛结果。犯罪主体是特殊主体，包括运动员、教练、裁判、俱乐部官员等体育从业人员；犯罪主观方面限定为故意，并具有谋取不正当利益的目的。该罪在法定刑设定方面应当高于赌博罪的设定。这样一来，无论行为人是操纵足球比赛还是操纵其他体育竞赛，无论其通过何种方式谋取利益，该罪的设立均可以起到较为良好的规制作用。新的罪名与较高法定刑的设置以便打击该种类型的犯罪，使体育竞技在法治轨道上发展。体育竞技的公平竞赛有助于在源头上扼杀赌球行为的发生。

（二）赌博罪的刑法完善

赌球犯罪是近些年以来兴起的犯罪，随着足球文化的不断繁荣。若行为人操纵比赛结果并用于赌球的，用赌博罪规制赌球行为应当可以运用。但现有赌博罪的客观方面无法涵盖赌球行为的内涵，仍需进一步完善，笔者认为应当从以下几个方面提出建议。

1.完善赌博罪的客观方面

我国刑法的303条规定了赌博罪的罪名。即具有营利目的，聚众赌博或以赌博为业，处三年以下有期徒刑等刑罚。由此可见，该罪客观方面仅限聚众赌博与赌博为业。该表述可以涵盖传统的赌博行为，但对于赌球行为来说，自身具有普通赌博罪不同的特殊性，其参与主体为相关体育从业人员以及数量庞大的球迷主体。其具有正当的收入来源，也不构成聚众赌博要求的组织3人以上，多数情况之下，是行为自己下注，表现为个人行为。因此笔者认为赌博罪的客观方面并不适用与一般主体的赌球行为。在当今赌球风气盛行的情形下，一般主体参与赌球的社会风险性与日俱增。因此笔者认为应对一般主体参与赌球行为作出限定。即行为人在国家非经许可的网站或者其他非法方式投注，参与赌球的，依据行为人投注金额的数额，确定具体的定罪量刑依据。此处的数额应存在具体的标准。应当符合法益侵害性的标准，对于数额特别巨大的一般主体参赌行为，应当认定为赌博罪。数额标准以《治安管理处罚法》所规定的赌博数额为基础，参考实践中常见赌球数额做出确定。同时还应区分累计达到数额巨大与单次达到数额巨大的定罪量刑标准。未达到赌资数额巨大的标准，可认定为情节轻微，不认为是犯罪的情形。

2.扩增赌博罪特殊主体的从重情节

我国刑法当中，赌博罪的主体表述为一般主体。但依据2005年两高出台的司法解释，明确规定了具有国家工作人员身份的，是法定从重处罚情节。此规定说明国家机关已经意识到赌博行为的严重危害性，但是从赌球行为角度考虑有所欠缺。赌球行为的相较于一般主体而言，特殊主体更具有特殊性，不仅仅包括国家工作人员，还应包括相应的体育从业人员，即运动员、教练、裁判、俱乐部官员等。这些主体虽不具有国家工作人员的特殊身份，但这些特殊主体参与赌球，既可能侵犯国家社会管理秩序，也可能影响体育竞赛的公平公正性，其参与赌球的危害远远高出一般主体所造成的危害。因此笔者认为，应当将体育从业人员参与赌球行为纳入法定从重情节之一，这样有利于打击赌球犯罪，做到罪责刑相统一。

3.提高赌博罪的法定刑标准

我国刑法对于赌博罪的法定刑表述为3年以下有期徒刑等刑罚，对于开设赌场罪，基本犯也是同样的法定刑，但规定增加了情节加重犯，即情急严重的，除3年以上10年以下有期徒刑等刑罚。通过两罪相比较，开设赌场罪的法定刑更重。比较而言，两罪均侵犯了社会管理秩序，但开设赌场的行为还破坏了社会金融管理秩序、威胁经济安全。但随着社会经济的发展，赌资数额巨大的赌博行为同样可能对社会金融管理秩序构成挑战。此外以赌球为例，面对3年以下有期徒刑较轻的法定刑标准，在巨大的赌博诱惑面前，行为人值得冒风险去赢取收益，这样看来，刑法的制裁力度大大降低。因此笔者认为，可参考开设赌场标准，增加情急严重的，除3年以上10年以下有期徒刑等刑罚的法定处罚标准。若增加赌博罪法定刑标准尚未成熟，笔者建议在一般主体赌资数额巨大构成赌博罪的标准之上，认定为法定从重情节，将金额的大小与判决轻重相统一，体现刑法的公正与权威性。

四、结语

赌球行为的社会危害性有目共睹，行为的危害性不仅仅体现在体育竞技赛场之上，也可能触及到生活的各个层面。我国关于赌球行为的规制制度并不完善。体育竞技的偶然性特征为行为人操纵比赛披上合法外衣，从而为赌球行为的发生提供可能。赌博罪的客观方面无法完全涵盖赌球行为的特点，赌球行为的主体仍需进一步明确，赌博罪的法定刑无法与赌球行为的危害性相统一。因此，需要我国刑法对于303条表述的赌博罪作出进一步的完善。设立操纵体育比赛罪，从源头上扼杀赌球行为发生的可能。文章从完善刑事立法的观点出发，分析赌球行为归责的可行性与必要性，从而引起人们对于赌球行为的重视，期望尽快将赌球行为纳入刑法学规制的范围之内。