区域贸易协定中的金融服务规则与WTO规则的冲突与协调

钱 芳

(华东政法大学，上海 200042)

一、问题的提出

区域贸易协定(RTA)早在世界贸易组织(WTO)成立之前就已存在，20世纪90年代初开始迅速发展，2004年数量达到最高峰。截至2018年5月1日, GATT/WTO已收到673项区域贸易协定通知(一个区域贸易协定按货物贸易、服务贸易和加入分别计数)，涉及459个区域贸易协定(一个区域贸易协定不区分货物贸易、服务贸易和加入作为整体统一计数)，其中287个区域贸易协定目前仍然生效。[1]随着《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)及其继任《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)的达成，《跨大西洋贸易与投资伙伴协议》(TTIP)如火如荼地进行谈判，区域贸易协定已然成为WTO多边机制之外的重要组成部分。

区域贸易协定现象出现的原因较为复杂，除了“羊群效应”、“非传统收益动机”外，全球价值链的演进是其根源性的因素。全球价值链产生了结构性的变化，全球价值链的缩短使得区域贸易协定的引力价值尤为突出。世界政治格局也在国际贸易秩序上有所投射，国家实力的不断变化，使得多边机制的主导实力发生新的变化。此外，WTO机制的僵化，使得多边框架下难以达成顺应全球经济发展新形势的新规则。除规则本身难以完成更新的因素之外，多边框架下争端解决机制也面临着WTO上诉机构僵持停摆等威胁。为了应对现状，美国、欧盟等迅速进行了国际贸易政策调整，通过区域和双边规则的迭代思维引领形成新的国际经贸规则。

跟随经济全球化的脚步，金融全球化作为经济全球化的核心环节得以迅速发展。国际贸易自由化以及伦敦、纽约等国际金融中心的平台效应推动了金融行业的跨国发展。实现金融全球化需要解决的制度痛点便是金融服务规则的全球一体化。这也是乌拉圭回合把金融纳入多边贸易谈判范畴的动力来源。WTO金融服务规则集中在《服务贸易总协定》、《金融服务附录》、《关于金融服务承诺的谅解》、《全球金融服务协议》，尝试在多边机制下提供金融服务贸易的全球性规则。

随着区域经济一体化的风向，从1992年以来，区域贸易协定发展势头强劲，单列金融服务规则作为专章的趋势明显。《北美自由贸易协定》(NAFTA)开启了金融服务负面清单的模式。[2]WTO框架下的金融服务规则与区域贸易协定中的金融服务规则共同点在于将诸如国民待遇等贸易法的规则引入金融领域，促进金融市场的开放。在金融服务贸易规则的深度和广度上，区域贸易协定走得更远。TPP/CPTPP协定在内的区域贸易协定推动了金融服务规则标准的新发展。相较之下，区域贸易协定中的金融服务规则比WTO规则更为详尽，且更能适应不断发展的全球金融服务业务。

几乎每个WTO成员方又都参加了一个以上的区域贸易协定，某个区域贸易协定中缔约方可能存在既有WTO成员方又有其非成员方的复杂状况。鉴于全球性与区域性金融服务规则间存在着各种差异，极易造成巴格沃蒂(Bhagwati)的“意大利面条碗”(Spaghetti bowl)现象。此类冲突难以避免，其协调机制的思考值得深入研究。此外，RTA的互惠贸易安排与WTO的最惠国待遇基本原则背道而驰，RTA大量涌现影响了国际贸易法治秩序的稳定。而就目前来看，WTO亟待改革以应对变化中的金融服务贸易规则。多边与区域金融服务贸易规则涉及国际条约的冲突，此类问题也有待寻求对策、形成机制，避免冲突，降低争议解决的成本。

二、WTO框架下的金融服务规则

(一)溯源与演进

美国首先提议将金融服务纳入乌拉圭回合谈判，然而谈判过程中遇到了巨大阻力。经过艰难反复的谈判，最终于1997年12月达成永久性的金融服务协议。70个WTO成员国达成了这项多边协议，开放金融服务部门。这一具有里程碑意义的协议带来了金融服务领域的上万亿美元贸易价值，该协议涵盖了95%以上银行业、保险业、证券业和金融信息业的交易。[3]

这项金融服务贸易多边协议谈判的难度主要在于各国对于金融领域监管的不同诉求。同时，各成员方金融服务行业的发展水平参差不齐，造成各方对金融市场开放的积极程度不同。此外，美国对于最惠国待遇的立场也是谈判难以达成的一大阻力。美国认为拉美国家和亚洲国家金融市场开放不够，会造成“搭便车”现象，拒绝将最惠国待遇延伸至这些国家。美国提出了“三层法”，分为“完全最惠国待遇”、“有条件最惠国待遇”、“无最惠国待遇”。因此，在乌拉圭回合结束的时候，这项谈判未能达成一致，仅完成了第一步：将金融服务纳入GATS框架，经欧共体提议，WTO决定延长谈判时间。于1995年7月达成了美国未参与的金融服务承诺的临时协议，包含《GATS第二议定书》、《关于接受GATS第二议定书的决定》、《关于金融服务承诺的决定》、《关于金融服务的第二决定》。经过1997年4月到12月的艰难谈判，期间还经历了东南亚金融危机，1997年12月美国撤回互惠为条件的最惠国待遇豁免清单，最终达成了这项多边金融服务协议。[4]

(二)规则内容

WTO关于金融服务规则主要集中在《服务贸易总协定》、《金融服务附录》、《关于金融服务承诺的谅解》、《全球金融服务协议》(《GATS第五议定书》、《接受GATS第五议定书的决定》、《关于金融服务承诺的决定》)以及《第五议定书的附件》，即：各成员方的承诺表和最惠国待遇豁免清单。

其中，《服务贸易总协定》(GATS)的规则适用于包括金融服务贸易在内的服务贸易领域，为金融服务提供了基本法律框架。《金融服务附录》是GATS的组成部分，主要包含：范围和定义、国内法规、承认、争端解决、定义五大板块，为NAFTA等区域贸易协定中的金融条款提供了基础。不同于GATS和《金融服务附录》对所有成员方具有普遍约束力，《关于金融服务承诺的谅解》仅对其作出特殊承诺的成员方具有约束力。《全球金融服务协议》包含《GATS第五议定书》、《接受GATS第五议定书的决定》、《关于金融服务承诺的决定》以及《第五议定书的附件》(各成员方的承诺表和最惠国待遇豁免清单)，该多边协议规定了“市场准入”、“国民待遇”、“取消跨境提供服务和跨境消费的限制”，扩大了金融服务的开放度。

(三)评述

WTO框架下的金融服务贸易规则谈判经历了艰难的三个阶段，分别是第一阶段GATS将金融服务贸易纳入服务贸易范畴、第二阶段1995年7月达成了金融服务承诺的临时协议、第三阶段达成《全球金融服务协议》。历经三个阶段最终形成了金融服务领域的首个多边法律框架：《服务贸易总协定》、《金融服务附录》、《关于金融服务承诺的谅解》、《全球金融服务协议》(《GATS第五议定书》、《接受GATS第五议定书的决定》、《关于金融服务承诺的决定》)以及《第五议定书的附件》，解决了20世纪80年代开始的金融全球化的一大痛点——规则壁垒。

金融安全作为国家安全的一部分，金融市场、金融监管尚不成熟的国家往往对金融行业的市场准入、监管设置了众多规制，限制了金融全球化的发展。然而随着贸易自由化、金融全球化以及跨国公司的发展浪潮，促使各国重新考量金融开放政策和国内法规。WTO框架下的金融服务规则在这一背景下应运而生，各国将主权范畴内传统上受到国内法排他性管辖以及国际惯例影响的金融领域，转由国际法和国内法共同调整。

此外，作为贸易法领域具有宪章性质的WTO首次将金融领域纳入服务贸易规则和纪律框架下，其金融服务规则的特点是引入贸易法的一般原则如国民待遇和市场准入、最惠国待遇、透明度等。此外，WTO的金融服务规则在运用贸易法原则的同时也兼顾金融法的审慎监管等，在规则例外上区别于服务贸易的其他部门。这种规则模式为区域贸易安排中的金融服务规则奠定了基础。

三、区域贸易协定中的金融服务规则

(一)发展近况

1992年以来区域贸易协定发展势头强劲，单列金融服务规则作为专章的趋势明显。截至2018年10月11日, GATT/WTO收到的区域贸易协定通知涉及服务贸易的共有154项。[5]一份WTO报告中显示，超过60%的区域贸易协定中设立了金融服务专章、特定的金融服务条款或者附件。[6]

《北美自由贸易协定》(NAFTA)开启了金融服务负面清单的模式。北美金融一体化是区域性金融安排的一次试验。NAFTA和GATS金融服务谈判差不多在同时进行。20世纪80年代末美国和加拿大两国已经签订和实施了《美加自由贸易协定》并建立美加自由贸易区。此外，未囿于WTO多边体制的固有困境，美国、加拿大、墨西哥三个国家的NAFTA在金融服务贸易具体实践方面比GATS更进一步。NAFTA的替代版《美国、墨西哥、加拿大协议》(USMCA)在金融服务贸易规则方面也有了新的变化。随着NAFTA/USMCA、TPP/CPTPP协定在内的区域贸易协定在金融服务规则领域的发展，区域贸易协定中的金融服务规则呈现出比WTO规则更为详尽、范围更广等特点,融合了投资等相关领域。

(二)分类模式

区域贸易协定中金融服务规则主要有两种类型，即类“NAFTA”型及“欧盟金融服务指令”型。关于分类，不同学者的意见尚不统一。皮埃尔·拉特利耶(Pierre Latrille) 和李俊扬(June young Lee)在WTO 2012年的一份工作报告中分成“倾向于NAFTA”类、“倾向于GATS”类以及其他类。[7]然而这种分类方式是针对所有区域贸易协定的分类，本文中的分类立足点是具有特殊性的区域贸易协定中的金融服务规则。基于金融服务规则特点的分类，主要考量原则和方式上的差异。将区域贸易协定中的金融服务规则分为类“NAFTA”型、“欧盟金融指令”型，原因是美国和欧盟主导的金融服务贸易规则原则和方式上存在显著差异。

首先是类“NAFTA”型，起源于美加自贸协定雏形，模式和规则方面所作出的尝试为后续签订的美国所主导的众多RTA、BIT继承，包括TPP/CPTPP协定。NAFTA与GATS金融服务规则的差别：一是市场准入原则和国民待遇原则方面，NAFTA是普遍义务，适用于各金融服务部门，但成员国可以作出保留。[8]而GATS下金融服务市场准入是特定承诺，非普遍义务。[9]二是NAFTA金融服务规则在透明度标准上远超GATS，要求缔约方在透明度方面承担更多的义务。[10]不仅赋予缔约方和利益关系人获取信息的权利，而且包含了某种程度的国内法意义的正当程序权利。同时，对于作出决定的时间也有明确限定。而GATS下的透明度只是成员国政府水平上的通知义务。此外，NAFTA第十一章关于投资的某些规定适用于金融服务，包括投资的转移、征收和补偿的规定、非缔约方投资者利益的拒绝，以及一缔约方投资者与另一缔约方之间的投资争端的解决。NAFTA将有关促进投资的规则适用于金融服务贸易，有利于促进金融服务领域的投资，促进金融服务贸易自由化。而WTO中并不包含任何与服务贸易有关的投资规则。

其次是“欧盟金融服务规则”型。该类金融服务规则主要由《罗马条约》、欧盟银行服务指令(《关于取消对银行和其他金融机构设立和提供服务自由之限制的指令》、《关于协调有关信用机构设立和经营的法律、规则和行政规章的理事会指令》、《自有资金指令》、《并表监管指令》、《存款保证计划》等)以及欧盟保险服务指令(《关于协调有关从事直接人寿保险业务的法律、条例和行政规章的理事会指令》、《关于协调有关从事非人寿保险的直接保险业务的法律、条例和行政规章的理事会指令》等)组成。欧盟金融服务指令与GATS、NAFTA金融条款的主要区别在于框架体系、法律原则、监管方面。两者法律原则的区别主要原因是欧盟金融服务指令是在经济联盟的前提下构建的，在设立于服务自由基础上，注重最低限度协调[11]、母国控制[12]、相互承认[13]。欧盟金融指令法律原则也有一个发展过程，1977年的《第一银行指令》允许国民待遇基础上的当地许可。而1989年的《第二银行指令》就开始致力于监管规则最低限度的协调原则。相互承认已经超出了GATS和NAFTA的国民待遇，各国限制了各自的主权权利。此外，两种模式在监管层面的合作程度差异较大，欧盟模式在监管方面具有统一性和框架性的要求。

(三)评述

有学者认为从法律原则的角度来看，GATS和NAFTA由于两者具有同质性法律原则，其下的自由化定位于金融服务自由化的第二个阶段；而欧盟金融服务指令下的自由化定位于金融服务自由化的第三阶段。[14]然而，就目前全球区域贸易协定的发展态势来看，这两种区域贸易协定中的金融服务规则更准确的说应该是两种类型而非两个阶段。这两种类型缘起不同，对适用的“土壤”环境的要求不同。各自都处于试验田阶段，未来是“两轨制”还是“并轨制”尚不明朗。国际法的发展终究不可能脱离实践而以空中楼阁形式存在于国际社会，区域贸易协定中的金融服务规则发展趋势一定程度上也映射着国际法的发展轨迹，以及金融全球化发展的态势。

区域贸易协定开始突破地理范畴，呈现扩张趋势。TPP/CPTPP是美国主导下的区域安排，对比TPP/CPTPP与NAFTA金融服务规则，发现TPP/CPTPP属于类“NAFTA”型，是NAFTA规则的新发展，在透明度、市场准入、负面清单等方面更进一步。欧盟金融服务贸易规则近年来也同样开始扩张，试图与地理区域外的日本、美国等形成新的规则。

1.TPP/CPTPP金融服务规则评析

在金融服务的定义方面TPP/CPTPP除了定义更宽泛外，还增加了清单式列举，范围更广,包括金融信息、金融数据处理和相关软件，以及咨询中介和其他有关服务，将相关一切服务都明确包含在内。[15]TPP/CPTPP限制“法律形态、以相关形式限制金融机构的数量、以相关形式限制金融服务交易或资产总值、以相关形式限制金融服务业务总数或金融服务产出总量、以相关形式限制金融机构雇佣自然人的总数”[16],同时继承了NAFTA金融服务负面清单模式[17]。区别在于TPP/CPTPP负面清单属于真正意义上的不符清单。NAFTA附件七分为三部分：即现存不符措施、未来不符措施和特定承诺，既包含负面清单又继承WTO金融服务规则正面清单的模式，而TPP/CPTPP删除了NAFTA附件七第三部分特定承诺部分，告别WTO金融服务规则正面清单的模式。

2.欧盟金融服务规则评析

欧盟金融服务法是区域金融服务贸易规则的主要代表之一。欧盟金融服务法的发展对于WTO金融服务贸易规则的形成和发展具有推动作用。欧盟金融服务法价值目标旨在推进金融服务贸易的自由化以及金融安全。因此，欧盟金融服务法不仅致力于取消金融服务贸易壁垒，同时积极探索完善金融监管框架。此外，基于巴塞尔委员会等各类国际金融组织源于欧洲，与欧盟具有很深的渊源。欧盟是这类组织的重要力量，其影响力也是不言而喻。不难发现，欧盟金融服务法与国际金融监管标准具有极其相似的话语体系。这一方面使其区别于美国主导的自由贸易区的金融服务规则。此外两者由于经济联盟和自由贸易区的基础根源，在金融服务贸易规则方面的深入程度具有巨大差异。在立法、修订和司法层面欧盟金融服务法也是效率较高，具有借鉴价值。可以说，欧盟金融服务法尽管还存在诸多问题，却是目前区域金融服务法中推进最为深入的一个代表。基于欧盟基本法的保障，欧盟金融服务法在立法、修订、司法、监管等方面具有借鉴价值。然而就数量来看，美国主导的类“NAFTA”型金融服务贸易规则适用性更广。

四、区域与多边金融服务贸易规则的冲突与协调

鉴于以上对全球性与区域性金融服务规则的比较，不难发现两者之间存在着众多差异。如同世界各国的经贸关系互相交融，金融服务规则的交织是否会造成巴格沃蒂(Bhagwati)的“意大利面条碗”(Spaghetti bowl)现象，学者观点不一。两种规则之间存在冲突是显而易见的，RTA的互惠贸易安排与WTO的最惠国待遇基本原则背道而驰。在未解决两者的冲突的问题之前，RTA大量涌现一定程度上影响了国际贸易法治秩序的稳定，比如在争端解决方面的冲突。此外，就目前来看WTO自身无力进行有效调整，此类问题有待寻求WTO的深化改革。

(一)区域贸易协定金融服务规则在WTO框架下的合法性

讨论区域贸易协定金融服务规则在WTO框架下的合法性问题，应该分为三个层面：第一层是指WTO是否允许签订区域贸易协定金融服务规则；第二层是指满足第一层的条件下，若区域贸易协定金融服务规则突破了WTO对其的限制性规定，有何法律后果？如何协调这种冲突？第三层是分析早于WTO就已生效的区域贸易协定中的金融服务规则冲突问题。

关于WTO规则是否允许区域贸易协定金融服务规则，主要的法律依据是GATS第5条。WTO法律体系中对于区域经济一体化问题的规定主要体现在：GATT第24条(含《1994年关于解释关税和贸易总协定第24条的谅解》)；1966年生效的GATT第四部分关于贸易与发展的规定以及1979年形成的授权条款；GATS第5条。金融服务规则区域安排归属服务贸易，受到GATS第5条的约束。

从文本来看，GATS第5条第1、2、4款基本上模仿GATT第24条的5至8款，适用范围上限于服务贸易领域。GATS第5条第1款规定：“本协定不应阻止任何成员参加或达成在参加方之间实现服务贸易自由化协议，只要这种协议：(a) 包括众多的服务部门和(b) 在(a)项所说的部门中，两个或多个参加方之间通过以下方式不存在取消第十七条意义上的所有歧视：(i)取消现有的歧视性措施，和/或(ii)禁止新的或更多的歧视性措施。或者在那一协议生效时，或者在一个合理的时间框架基础上，第十一条、第十二条、第十四条及第十四条之二允许的措施除外。”第2款规定：“在评估第1款(b)项的条件是否满足时，可考虑本协议与有关国家间更广泛的经济一体化或贸易自由化进程之间的关系。”第4款规定：“第1款所提到的任何协议应促进该协议参加方之间的贸易，对该协议外的任何成员，不应提高在相应服务部门或分部门中在该协议之前已适用的服务贸易壁垒的总体水平。”

可见，GATS第5条允许区域服务贸易自由化协定，只要这种协议包括众多服务部门并且这种协议不得提高协议之前的服务贸易壁垒的总体水平。从第2条、第3条来看，第1款(b)项国民待遇方面较为灵活，存在空间。综合来看，GATS第5条的标准较为模糊，存在弹性，为区域贸易协定金融服务规则在WTO框架下的合法性创造了空间。然而弹性条款也是一把双刃剑，这类规则很难有效解决日益增加的区域贸易协定和多边机制的冲突。再加上WTO在金融服务贸易规则上的停步不前，以及区域金融安排在融合投资等话题上取得的进展，产生了WTO机制被边缘化的威胁。[18]

(二)区域贸易协定金融服务规则与WTO规则的冲突

本质上是国际条约冲突的问题，即WTO与RTA之间的国际条约冲突的问题。对于条约冲突问题，评析了GATT第24条、GATS第5条例外条款乏力于解决优惠贸易协定与WTO法之间冲突的现状：这些条款具有灵活性但无益于冲突的解决。可以引入《维也纳条约法公约》第30条、第31条和第32条的相关规定讨论此类问题。安德鲁·米切尔和塔尼亚·文在《双边和区域贸易协定评论和分析》一书的优惠贸易协定与国际公法章节中，以NAFTA为例分析了优惠贸易协定(PTA)与国际公法之间复杂的网络关系；在优惠贸易协定条款解释方面，从《维也纳条约法公约》第31条和第32条关于公约的解释出发，分析了优惠贸易协定与WTO的相关性。在解决优惠贸易协定与其他条约间的冲突，提出了先从《维也纳条约法公约》第31条第3款条约解释规则来避免冲突，其次从《维也纳条约法公约》第30条第2款、第3款、第4款来判断冲突解决方式。

涉及到《维也纳条约法公约》第31条第3款无法避免的有关冲突时，往往会用到该公约第30条第4款，即：“遇后订条约之当事国不包括先订条约之全体当事国时：(甲)在同为两条约之当事国间，适用第三项之同一规则；(乙)在为两条约之当事国与仅为其中一条约之当事国间彼此之权利与义务依两国均为当事国之条约定之。”依第3款规定，往往区域贸易协定优先适用。若区域与多边规定相互冲突或其争端解决机制冲突，如墨西哥软饮料税收案中涉及到的NAFTA和WTO管辖[19]，对于这些问题依然没有很好的解决方案，有待国际司法实践经验。

(三)区域贸易协定金融服务规则与WTO规则协调机制的思考

以WTO为视角的金融服务规则协调机制的建设，除了关注GATS第5条条文本身，加强区域贸易协定委员会(CRTA)的审查效能是另外一个考量。CRTA协商一致的表决机制被事实证明了效率低下。面对众多的RTA报告，至今未有一项审决结果。此外，CRTA审查结果与专家组和上诉机构报告之间的关系尚未有明确的说法。问题的实质在于WTO尚未被确认为世界贸易宪法性地位。而国际法重要的特征在于以国家主权为基础，WTO作为国家间的契约，是成员驱动型组织，若各国在这个问题上不肯将权力让渡给WTO，则CRTA在处理这类问题上的无力感无法避免。金融服务贸易规则除了贸易法的原则外，还涉及金融安全等传统国家主权权利。从现实来看，WTO各成员方金融监管水平差异巨大，且金融服务行业发展水平也影响着成员方对规则期待的动力大小。因此，虽然在理想状态上，提出通过CRTA审查机制的改革等WTO内部调整来协调、管理其与RTA的关系，但结合上述分析可知，在现实中这一进路恐怕很难得以实现。

以区域贸易协定为视角的金融服务规则协调机制的建设，立足于现实需求。为了应对日益增多的区域贸易协定与多边规则不可避免的冲突，可将视角聚焦于区域贸易协定本身，主动设立协调条款。事实上，许多区域贸易协定均设有与其他条约关系处理的条款。例如NAFTA第103条确认了各缔约方在GATT下的权利义务，且规定NAFTA若与其他条约冲突，除NAFTA有相反规定外均以NAFTA为准。此外，《澳大利亚—美国自由贸易协定》和NAFTA等均设置了争端管辖竞合时的解决规则，申诉方可以选择由某一个争端解决平台解决争议。若发生一方在WTO争端解决机制提起而另一方在区域贸易安排争端解决机制提出的情况，是否可以按照司法礼让原则、已决原则等解决还有待司法实践的相关经验。

结论

综上所述，可以认定区域贸易协定金融服务规则在WTO框架下存在合法性。然而，随着区域金融安排的日益增多，其与多边框架下的金融条款产生冲突或管辖竞合的可能性逐渐增大。处理相关规则冲突可以适用上述协调机制所阐述的两步法，首先区分冲突双方是否均为WTO、该区域贸易协定缔约方，其次按照《维也纳条约法公约》相关条款进行解释。处理WTO和区域贸易协定金融服务规则管辖竞合的问题，依然有待WTO专家组、上诉机构或者区域贸易协定争端解决机构在相关案件裁决中对司法礼让原则、已决原则等原则在司法实践中如何运用作出探索。