电商平台经营者虚假交易的行为定性与规制

张春晓

（华东政法大学经济法学院，上海 200042）

一、引言

随着网购市场的成熟，大部分消费者会根据商品或服务的销量和好评率作出是否购买的决定。同时，许多平台在同类商品的显示上，以销量和好评为排列顺序。[1]因此，越来越多的电商卖家为了提高自己的收益，选择以虚假交易的不正当竞争方式提高自己的销售量和信用度。这种虚假交易行为不仅损害网络购物者的合法权益，更为严重的是它将导致“劣币驱逐良币”的经济效应,使各种劣质的商品或服务逐渐充斥整个网络购物市场，最终影响网络经济秩序的健康发展。[2]电商虚假交易是网络虚假交易的典型代表，尤以淘宝刷单为主。本文将着重分析电商平台存在的虚假交易行为，探索其规制路径。

二、虚假交易的成因

虚假交易行为又称为“刷单”。目前学界对于虚假交易或是刷单并没有统一的定义。有学者认为网络刷单是指为了获取商品销量、服务评价、店铺信誉、市场排名等特殊利益，经营者与特定行为人联合进行虚假交易，以谋取市场竞争优势的行为。[3]虚假交易的成因主要可分为以下几点：

（一）电商的搜索排名规则不合理

许多电商平台在同类商品的呈现方式上，以“销量”和“好评”列为排序条件，销量高和好评多的商品呈现在消费者面前的机会大。通过虚假交易并由刷客给予好评的方式，可以让店家在短时间内迅速提高销售量、获得好评，从而使店家的商品在同类商品中脱颖而出。这种不合理的排名机制，诱使越来越多的网店经营者选择虚构交易的方式，以迅速提高自己的销量和信用指数。

（二）消费者的从众心理

从众心理使得消费者倾向于选择更高销售量、更多评论的商品和更高信誉的在线零售商。这帮助消费者降低甄选成本，节约大量的搜索时间。然而，目前刷客能够通过仿冒买家评价，致使消费者无法识别于评价的真假，从而造成对于商品质量的误判。[4]消费者这种从众的心理已为不法商家所利用，助长了电商领域的虚假交易炒信行为。

（三）电商平台市场的放任态度

在市场培育初期，平台的主要任务不是打击刷单行为，而是着眼于市场开拓与消费者的争夺。更何况，此时的刷单行径扩大了市场成交量，在经营数据优化、市场排名优势等方面满足了平台及其投资人的需要。但当平台寡头垄断之势已基本形成，平台对数据优化、排名优势等的需求降低，同时刷单行为的消极作用日益凸显，平台开始采取坚决打击的态度。[5]而此时，电商虚假交易现象已经极为严重，单靠平台的力量已经无法规制。

此外，根据《天猫2017年度各类目年费软件服务费一览表》，商家在天猫经营，需要按照其销售额（不含运费）缴纳软件服务费，费率从0.3%到5%不等。因此，店家的销量越高，店铺销售额越高，电商平台从中收取的软件服务费就越多。对于通过虚假交易产生的销售额，平台依然会收取软件服务费。因此，面对商家虚假交易给平台带来的收益，电商平台可能产生纵容心理，直至虚假交易开始影响到平台的信誉、威胁平台的生存。

三、虚假交易的行为模式

目前，电商行业存在的虚假交易模式具体可分为以下几种：

（一）虚假交易炒信（虚假好评）

虚假交易炒信是指电商平台的经营者通过刷单形式虚构交易，以提高商品的销售和好评、提高网店的商业信誉，是一种违背诚实信用原则、商业道德的不正当竞争行为。以南宁某商贸有限公司虚构交易案为例，该公司为获取更多的商品交易机会，通过网络寻找能提供刷单服务的群体为其经营的商品进行刷单，形成虚假商品交易记录共200余单。实践中，这种通过刷单形式虚构交易炒信的案例还有很多。虚假交易炒信行为的猖獗，极大地降低了信用等级的可信度，网络购物遭遇信任危机。

（二）恶意差评

恶意差评是指电商平台经营者为了获得竞争优势，以消费者的身份或通过向刷单平台购买服务的方式购买竞争对手的商品或服务，并在交易结束之后给予恶意差评，以降低竞争对手的信用等级。以山东荣成恶意差评案为例，袁某和田某都是淘宝网店店主，袁某为了降低田某网店的信用等级，恶意购买田某的海带产品并故意以没有收到海带为由，给予了田某网店的海带差评。田某网店因此受到了很大损害。这种通过恶意差评的方式诋毁竞争对手商业信誉的行为有悖于公平、诚信的原则，严重违背了商业道德，是不正当竞争行为。

（三）恶意好评（反向刷单）

实践中，恶意好评又称为“反向刷单”，是指电商平台的经营者为了获得竞争优势，以消费者的身份或向刷单平台购买服务的方式，大批次购买竞争对手的商品或服务，并在交易结束后给予好评，以触发淘宝内部的“降权”处罚机制。以南京市中级人民法院审结的“反向刷单第一案”——董某、谢某破坏生产经营案为例，淘宝商家董某雇佣谢某帮助其向竞争对手进行恶意刷单。谢某3天之内以同一个网络账号购买受害网店销售的论文检测产品总共1500余单，一段时间后再恶意退单。致使淘宝网站认为该网店是在进行虚假交易刷信誉而对该淘宝网店进行搜索降权，使得该网店一周时间内无法正常经营，损失高达19万余元。

四、虚假交易的行为认定及规制

（一）虚假交易炒信与虚假宣传

虚假交易炒信的行为属于不正当竞争行为。电商平台的经营者为了提高自己商品或服务的信用等级，通过虚假交易获得虚假好评的行为首先违背了诚实信用的基本法律原则。[6]其次，通过虚假交易炒信的行为有悖于《反不正当竞争法》（2017年修订，以下简称反法）第二条的规定，违背了公认的商业道德。此外，我国新修订的《反法》把刷好评炒信行为纳入虚假宣传的范围之内。《反法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。虚假交易炒信的行为属于对商品的销售状况和用户评价作虚假的商业宣传，此种行为违背了公平竞争的原则，严重损害了其他经营者和消费者的利益，扰乱了市场的交易秩序，应当受到《反法》的规制。

《网络交易管理办法》第19条也规定，网络经营者不得利用网络技术手段或者载体等方式，从事虚构交易炒信的不正当竞争行为。实务中，工商管理部门也主要依据《反法》、《网络交易管理办法》来处罚通过虚假交易炒信的网店经营者。

（二）恶意差评与商业诋毁

恶意差评是诋毁商誉的不正当竞争行为。我国《反法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。因此，对于网店经营者恶意差评诋毁竞争对手商誉的行为可以用《反法》第十一条来规制。再者，网店经营者通过雇佣他人捏造、散布竞争对手的虚假信息，损害竞争对手的商业信誉的行为，违反了《反法》第二条的规定，违背了诚实信用原则和商业道德，理应由《反法》来规制。

当然，如果恶意差评给卖家造成了严重损失，应该承担《刑法》上的相应责任。《刑法》第221条规定了损害商业信誉、商品声誉罪的法律责任。但是对于使用刑法来规制此种行为应持慎重态度。当社会出现一样新事物时，我们不应第一时间就想到动用刑法，最为妥适的做法应当是从新事物的属性与规律入手，努力先从民法、行政法甚至是技术的层面去规范新事物的发展。[7]

（三）恶意好评与破坏生产经营罪的再认定

对于董某、谢某破坏生产经营案有诸多学者同意以破坏生产经营罪来规制，他们认为本案中，犯罪嫌疑人为达到不正当竞争的目的，利用淘宝关于虚假交易的处罚规则，故意对被害人实施虚假交易，使得被害人被淘宝网实施搜索降权的处罚，并因此导致较大经济损失，犯罪嫌疑人的行为应当构成破坏生产经营罪。[8]此种说法是对刑法扩大解释的滥用。

我国刑法第二百七十六条规定的破坏生产经营罪是指毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营。根据刑法的同一解释规则,“其他方法”应是与毁坏机器设备、残害耕畜相类似的毁坏财物的方法,而不是泛指任何方法。[9]由此可见，破坏生产经营罪的一个重要特征是：破坏行为必须针对生产资料作出。除此以外的破坏行为，无论其对生产经营造成了多大的危害，都不能纳入破坏生产经营罪的范畴。淘宝网等网络购物平台充其量只是卖家的经营场所，将其解释为生产资料十分勉强。[10]

其次，刑法的适用应符合谦抑性原则。刑法的谦抑性是指，刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。[11]因此，对于恶意刷单这种新型案件，刑法的介入应该秉持谦抑性原则，避免“刑法前移”的现象，在适用其他法律足以抑制的情况下，不应过早的将其定为犯罪。

对于本案，还有一种意见认为，董某、谢某不构成犯罪，其行为属于不正当竞争行为。[12]董某是出于不正当竞争的目的，雇佣谢某对竞争对手实施虚假交易，致使竞争对手被降权处理。与恶意差评相似，本质上都是对了打击竞争对手，以获得竞争优势，属于互联网领域的不正当竞争行为。然而恶意好评在《反法》中却很难找到规制依据。因此，要从法律层面规制互联网领域出现的新问题，应当从完善《反不正当竞争法》着手。

五、总结

电商领域之所以会出现虚假交易现象，很大程度是由于不合理的搜索排名规则和信用评价体系造成的，电商平台应改进搜索排名规则和信用评价机制。同时，在计算信用度时，应引入评分用户的信用度参量，以抵制恶意用户进行信用炒作和恶意差评，防范信用欺诈行为。[13]此外，为了有效规制互联网领域出现的涉法行为，应完善民法、经济法领域的法律法规，并慎重发挥刑法的后置位保障作用。