国际工程总承包合同的法律适用

2017-12-25贺文举中国水电四局

新商务周刊 2017年23期

文/贺文举，中国水电四局

1 前言

近年来，我国企业广泛参与国际工程总承包项目，2015年新签国际总承包合同额首次突破2千亿美元。我国提出“一带一路”战略，对我国经济可持续发展发挥了重要作用。国际工程总承包作为一项跨行业、跨地域、业务模式多样复杂的产业，涉及的国际私法问题较多。

2 国际总承包工程合同概述

国际工程总承包合同，属于国际商事合同的一种，它可以定义为：以实现国际工程总承包项目为特定目的，参与项目工作的不同法人（组织）之间订立的确定相互权利、义务的协议。由于国际工程总承包项目跨境实施，且涉及到总承包工程的设计、采购、施工、试运行等方面，由此还辐射到国际劳务输出、技术服务输出、投融资、国际担保等众多行业领域，因而，国际工程总承包合同，不仅单指业主与国际总承包商之间的一份总承包协议，还囊括国际工程分包合同、保险合同、涉外独立担保合同、涉外劳务合同及国际采购合同等一系列合同。可以说，国际工程总承包合同是一个庞大、复杂的“合同群”。目前国际社会还缺乏通行的多边公约和公认的规则，各个国家的法律规定更是“五花八门”，所以国际工程总承包合同适用法律环境也就显得十分复杂。

3 国际工程总承包合同法律适用理论和相关原则探究

3.1 国际工程总承包合同的法律适用理论分析

国际工程总承包合同的法律适用理论主要包括以下几个方面。

首先是分割论和整体论，其中分割论是指将国际工程总承包合同群中的法律关系的不同方面或者是涉及到的相关要素进行分隔，分别适用于不同的法律法规规定。而整体论则主张国际工程总承包合同应当被看作是一个整体，应当受到同一个法律的规制。这两种理论相比，分割论更加适合国际工程总承包合同的实际需要，更加能够体现国际工程总承包合同关系中的诸多要素之间相互独立且特点各异的情况，能够在国际工程总承包合同的法律适用性方面发挥重要作用。

其次是客观论和主观论，其中客观论是指在国定的场所为因素对合同适用法的主张进行确定，合同的成立以及相关的法律效力需要根据相关的合同是与哪一个国家或者是相关的密切联系因素来对合同准则进行确定的。但是主观论则认为合同需要根据合同参与的双方自身的意愿和意志进行的，因此合同的参与者就具有选择适用法律的权利。这两种理论在国际工程总承包合同法律适用方面都能够得到较为充分地体现，例如国际工程总承包合同适用于工程所在国家或者是地区的相关法律规定就是遵循了客观论，而国际工程项目的业主为了自身的利益会要求总承包商按照本国的或者是某个特定国家的相关法律法规开展工作，这就是主观论在其中的重要体现。

最后，目前在国际上比较主流的适当论，这主要是根据国际合同的性质、特点，对分割论、整体论、客观论和主观论的相关内容进行思考和分析，结合国际合同的主旨要求，选择最为符合实际情况的适用法律的一种法律适用理论，这种理论在目前的国际工程总承包合同法律适用性处理方面得到了较为广泛的应用。

3.2 国际总承包工程合同法律适用原则

3.2.1 意思自治原则

意思自治，是指合同当事人可以通过协商一致的方式自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。现在世界各国在确定国际经济合同的法律适用时，一般首先采用这一原则。具体运用到国际工程总承包合同中，合同的双方当事人，对于该合同的成立，效力及争议的解决，通过自由协商可以选择适用某国法律。一般可能会选择的法律包括：工程所在国的法律，业主所在国的法律，承包商所在国法律，或者当事人双方共同选择的第三国的法律。

意思自治原则是确定国际经济合同的首要原则，但这种自由选择必须受到一定的限制，在国际工程总承包合同领域适用这一原则必须要注意到这些限制。首先，意思自治要受本应支配合同的法律中强行法的限制，当事人的自主意思不得违反国家强行法的规定和公共秩序。其次，当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”。如我国《涉外民事关系适用法》解释一第11条规定：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”另外，对意思自治原则的限制，还表现在一些国家规定当事人不得选择与合同毫无联系的国家的法律。如一些国家在立法或实践中，一般只允许当事人在缔约地法、履行地法、物之所在地法、当事人住所地法、当事人国籍法之间进行选择。

3.2.2 最密切联系原则

最密切联系原则是指适用与合同具有最密切联系地方的法律。如前所述，国际工程总承包领域中运用这一原则，可以体现在工程承包合同适用最密切联系的“工程所在地法”。国际工程总承包合同涉及到最密切联系要素还包括：合同缔结地、谈判地、履行地、标的物所在地、法人营业地、法人注册地等。

国际工程总承包领域适用最密切联系原则，还体现在国际工程仲裁法律适用规则上。国际仲裁灵活高效，保密性强，由《纽约公约》保障裁决的顺利执行等特点，使得越来越多的国家倾向使用仲裁的方式解决工程争端。在国际工程仲裁中，当业主和承包商未进行适用法律选择时一般是将选择权交给仲裁庭，仲裁庭依据应当适用的冲突规范，运用最密切联系原则选择实体法解决争端。最密切联系原则也赋予了仲裁庭“自由裁量权”，仲裁庭甚至可以直接选择有利于该项具体国际工程争端解决的法律。如1998年《国际商会仲裁规则》第17条第1款规定：“当事人可自由约定仲裁庭处理案件实体问题所应适用的法律规则。当事人没有约定的，仲裁庭适用其认为恰当的法律规则。”