国有企业内部承包经营的法律风险问题研究

张贺民　朱小秋

摘 要：随着契约意识的增强，国有企业内部职工承包模式的法律风险也随之增加，既要积极推进灵活有效的管理模式，还要加强国企内部承包业务的法律风险防范管理，如何找准高效管理和法律风险防范的平衡点，防控企业经营业务承包后的法律风险，本文仅就企业内部承包经营管理的法律风险问题做简单的研究分析。

关键词：内部承包经营；法律风险防控；承包合同

国有企业将部分业务承包给内部职工，通过转换经营管理的方式、机制，打破原有国有企业管理的体制束缚，充分调动、激发承包人的积极性，促进承包业务的有效开展并获取经济效益，是目前部分国有企业采取的管理手段之一。这种管理模式对于精干主业、搞活辅业有着大量的实际应用，在建筑业甚至是主业普遍采用的模式。承包人在承包合同的约定下有自主经营管理的权限，承包模式打破了原有国有企业法律风险防范体系，诸多实例也暴露出内部承包业务存在的短板，在实践中也经常发生经济纠纷，甚至形成诉讼，给企业带来不必要的损失，也对企业健康发展产生了不良影响。本文将针对国有企业内部承包经营的法律风险问题进行研究并提出相关建议。

一、国有企业内部承包的概述

企业承包经营管理模式，是改革开放之初，制度更新、市场搞活时期下的历史产物，该模式具有强烈的时代色彩。承包曾是我国改革开放历史上最成功的管理创新，不论是农村土地承包，还是企业管理承包、内部承包，都曾在市场经济发展中发挥了重要的作用，也由于其承包业务的特点，国家也先后出台了关于承包管理方面的规章制度，规范承包业务的开展。

内部承包作为一种内部经营方式，实际上是限定承包者为企业内部职工，为明确公司与员工权利义务关系而进行的新的分工。国有企业内部承包有如下几个特点，一是国有企业内部承包是具有天然的不对等性。即承包人是国有企业的内部成员，双方存在上下级间行政隶属上的管理关系。二是承包人产生于企业内部。承包人是与发包人有劳动合同关系的内部职工，承包人大多为承包业务的实际管理人。三是承包人接受发包人的日常管理。自主经营一定程度上受到限制，合同的内容系约定企业与员工之间的权利义务，承包方还要接受发包方的行政管理，遵守其规章制度，比如安全生产、劳动保险等方面的管理；四是承包人承包经营的资产为企业所有。承包人独立核算，自负盈亏；五是发包人极易发生以包代管的情况。内部承包容易产生的管理缺位、管理弱化、管理失控的情况。企业内部承包是国有企业在进行转换经营方式的过程中的一种尝试，由于内部承包从一定程度上能够解决企业所有权与经营权相分离，责、权、利相统一的问题，达到提高企业职工积极性、主动性，提高生产经营效率和效益的目的，因而受到许多国有企业的青睐。而随着社会主义市场经济体系的逐渐完善，《公司法》等法律法规的出台，公司制成为现代企业制度的主流，承包作为企业管理的补充模式，依然在国有企业管理中普遍存在，内部承包在现代企业制度下的管理应用中也面临新的法律风险。

二、国有企业内部承包的重点法律风险问题研究

1.发包人行政干预影响承包业务的开展，极易产生合同纠纷

承包人与发包人与生俱来的不对等特征，内部承包常常受到企业内部行政管理的干预，发包人出于对企业经营管理、安全生产、职工诉求等因素，不能完全按照承包合同实施管理，习惯性的以行政命令管理、干预已经发包的业务。如某建材厂白灰窑承包案，1984年6月1日，与职工关某签订《烧窑承包合同》，建材厂白灰窑由关某建设，该烧窑承包合同中未就履行期限、合同的终止及违约责任进行约定。合同履行到1984年9月24日，建材厂新换厂长，单方终止合同，并拆除白灰窑，为此双方产生纠纷。

这种以习惯性的行政命令管理方式干预承包业务的情况，实际上是一种违约行为，势必会给承包人带来经营困难，极有可能产生经济损失，随着承包人法律意识的加强，通过诉讼维护自身权益，发包人受到不必要的经济损失。①

2.国有企业内部资源行政化配置易造成国有资产流失

国有企业内部承包，实际上是将企业内部资源的再配置，一般没有通过公开招标进行，而且由于国有企业内部职工的行政层级的影响，原承包单位的负责人获得承包人资格相对具有优势，发包人也乐于挑选服从管理的负责人作为承包人。实行企业内部承包往往强调承包人的自主经营，使职能部门的作用和专业管理有所削弱，客观上放松了上级对下级必要的指导、控制和监督，某些规章制度受到冲击，国有资产流失的情况也屡见不鲜。如承包人出现重大违约时，发包人没有及时提出异议，造成对承包人违约的默认，合同履行出现重大变更而不采取应对措施，发包人放弃行使合同权利，对承包人履行义务的情况不予监督管理或监督管理不及时，非常容易产生合同纠纷。

3.承包人以企业的名义从事法律行为产生不可控的风险

企业内部承包合同不可能改变各生产经营单位的属性，不可能改变企业民事主体的法律地位。一方面，企业各生产经营单位的负责人作为企业工作人员，在承包期间的经营活动属于执行企业职务行为，由此产生的民事责任由其所属的企业承担。另一方面，由于企业内部各生产经营单位为企业下辖的生产单位，无营业执照，不具有诉讼主体资格。因此在承包经营模式下，承包人往往以发包人的名义对外开展经营活动，创设债权债务关系。

因公司与承包人之间的合同关系属于公司内部关系，公司与债权人之间的债权债务关系属于公司外部关系。作为一般法律原则，公司仍应对自己债务负责。根据合同相对性原理，第三方不作为合同的当事人不直接受合同的约束。换言之，在对外关系中，债权人有权直接追究发包公司的民事责任。

如某公司与其职工刘某签订《物流分公司承包经营合同》，合同期限为2014年6月26日至2015年12月25日。承包费为承包期内承包人每月上缴该公司5万元，同时承包人承担134名职工工资及福利待遇费用。在合同的履行过程中，在原承包经营合同没有约定情况下，承包人刘某为了方便经营管理，以发包人名义注册办理了“某公司物流有限公司”的国有独资有限公司营业执照，法定代表人为刘某，注册资本伍佰万元，B公司没有实际出资，没有建立财务账册，该公司没有外聘其他人员。新公司注册后，双方没有签署补充协议，没有明确约定发包人、承包人、新注册国有独资物流有限公司及与发包公司签订劳动合同却为新注册物流有限公司工作的的134名职工（后为110人）四方主体的法律关系。

在上述案例中，发包公司与承包人设立新公司、新公司出资及新公司债权债务等方方面面脱不开关系。虽然在对内关系中，发包公司在对外承担责任之后，有权向承包人追偿，但实践中造成的诉累、耗费的时间以及追偿不能的风险是可以想见的。为了避免上述情况的发生，发包公司可在承包经营合同中要求承包人预先提供一定的充分有效的担保（包括但不限于风险保证金、押金）。

4.企业难以摆脱承包人经营失败的后果

发包方在与承包经营者以企业名义订立承包合同时，无一例外都约定企业实行自主经营，自负盈亏，承包期间的一切债务与发包方无关，有的合同明确约定债务由经营者个人负担。但在实践中，承包业务出现大额亏损无力承担的时候，承包人偿付能力有限，承包保证金或者抵押财产不足以弥补亏损，最终往往是企业承担损失。如化工企业的环境污染侵权，矿山企业的地质灾害侵权产生的赔偿责任，赔偿责任可能是发生在承包经营期间，也可能发生在承包经营期后，特别是在发生巨额赔偿之后，承包方根本无力承担。在不对等的内部承包经营中，承包业务经营困难时往往出现个人受益、企业买单的情况，尤其是在承包人不能履约时，承包人对企业依赖心里造成承包业务履行困难，不排除在企业承包经营者中，有违背职业道德恶意经营，严重损害国家、集体和企业利益，谋取个人非法利益的人。发包人的利益得不到基本保障，甚至有可能扩大损失。

国有企业通过内部承包加强管理提高效率，兼顾增加利润或者减少亏损，承包人追求个人利益最大化，两者的目标并不完全一致。承包合同的履行过程中，发包人疏于管理，针对承包人的违约发包人不重视追责，而发包人违约，承包人则能从企业获取利益补偿，对发包人实则不利。因此在业务发包之初应细致严格的分析好承包经营的可行性，在发包时设定合理的经营指标，明确权利义务关系，同时严格监控承包业务的运行状况，设定终止承包合同的风险红线，使承包业务在可控范围内执行。

5.企业内部承包经营产生争议有不被法院受理的风险

由于国有企业内部承包的双方不是平等关系，因此发生纠纷提起诉讼时能否被法院受理一直存在争议。最高人民法院《关于加强经济审判工作的通知》第2条第2项指出：“企业内部的承包纠纷，大部分应由企业或其上级主管机关调处，极少数违反法律，必须由人民法院受理的，人民法院应予受理。”由于该通知没有明确受理与不受理的界限，人民法院在接到企业内部承包经营合同纠纷案件时，对于是否立案没有明确法律依据，因此在很长一段时间内，司法实践一般倾向于不予受理。这给国有企业内部承包争议的解决带来了很大的困难，甚至有长期解决不能的风险。

三、国有企业内部承包经营法律风险的防控建议

尽管“内部承包”丰富了企业管理模式，对国有企业相对僵化的管理体制带来一些灵活性，但承包模式也存在短期行为与长期发展的矛盾、公司利益与个人利益的矛盾、灵活机制和规范管理的矛盾，如果不重视制度约束和法律风险防范，看似公私兼顾的“承包制”反而会给企业的可持续发展埋下祸根。

1.科学决策集体决策，合规开展承包业务

一是制定详实可行的承包方案，合理确定承包指标，尽可能使承包基数做到科学合理，并实时监控业务开展情况，确保承包业务的可执行性；二是集体决策，坚持公开、公正、公平的选择承包人，防止暗箱操作、利益输送；三是完善承包制管控制度体系，建立企业的自我约束机制，合理确定合规管理和自主经营的“平衡点”；四是杜绝以包代管，合理设计职能部门的管理切入点，按照承包业务特点分类指导；五是要区别承包单位的不同情况，确定具体承包形式和期限；六是严格用印制度，在承包经营期间，发包方和承包方应共同管理承包业务印章，完善用印审批、登记、备案制度，防止发生失控现象。

2.严格合同履行管理，承包结束必须签订终止协议

市场经济是法治经济，是契约经济。承包经营合同是法律文书，具有法律效力。违反承包合同约定，发包人要承担法律后果。有的管理者依法治企法律意识相对滞后，对发包人的经营管理行为经常过分干涉或不行使合同权利，放弃监管，放任承包人不受约束履行承包合同。体现为发包人合同权利行使失度或维权意识不足，导致发包人合法权益无法有效维护，也不能很好达到承包经营目的。解决办法在于增强发包人法律意识，发包人内部专人负责承包事宜，细化承包合同条款，并明确内部管理责任，依法承包，依法履行承包经营合同。

无论发包人还是承包人提出原承包合同没有约定或者约定不明的新请求时，或承包合同履行时发生变化，双方又达成新的共识后，应及时签订补充协议，明确双方的权利、义务、责任内容。承包经营合同终止时，无论是双方达成一致提前终止，还是承包经营合同履行完毕而终止，还是因为其他原因终止，都要签署承包终止协议书，明确合同履行情况和责任承担内容。如履行完毕而有纠纷没有解决，双方立场差异较大，矛盾无法调和，承包人拒绝签署终止协议书，发包人要及时采取诉讼方式解决。要积极作“原告”，主动维权，要有承包人不是“伙伴”就是“对手”的思想准备。不能被内部人好说话、自己的职工好管理所蒙蔽，更不要采取“拖”的策略，发包人与承包人双方的纠纷或矛盾早晚需要解决，实践证明，早解决比晚解决对发包人更有利。

3.加强内控管理，落实责任追究制度

在现行体制下，企业领导可以通过行政管理手段约束承包人，承包人不尽合理的诉求往往可以得到控制。企业领导人员更换后交接不完善，导致对承包人履行义务的情况监督管理不够，或放弃行使合同权利，使发包人利益在事后很难维护，这种情况现实中法律风险极大。

内控制度的建立和有效运行，是国有企业控制风险的基础。对于内部承包这种管理模式，要制订专门的制度予以规范。在非正常的承包业务损失认定和责任追究上，严格落实责任追究制度，对相关的责任人严肃处理，惩戒、震慑非法、恶意、不道德的承包行为。

4.积极推动内部承包、生产经营责任状多种管理模式，避免落入合同漩涡

“生产经营责任状”与“承包经营合同”法律风险的最大的区别，就是经营管理权下放的方式不一样，则其产生纠纷的裁决方式不一样。采用“承包经营合同”方式，发包人与承包人近乎一种“平等”的合同主体关系，而我国现行的民法、合同法等法律体系调整的均是平等主体之间的法律关系，承包经营类的纠纷在民事诉讼中法院可能会依法受理、裁决。采用“生产经营责任状”形式进行经营管理，发包人把所属单位的“经营管理权”在一定期限内部分或少部分交给签状人，由签状人在所属单位严格管理下，完成生产经营各项指标，获取绩效工资或绩效奖金。所属单位与签状人是管理与被管理的关系，是一种不平等的主体关系，因“生产经营责任状”履行产生纠纷引起的民事诉讼，法院很难立案审理。②

所属单位的发包与承包，实质上发包人不是获得承包人的资金与技术，更多的是调动职工积极性，增加效益减少亏损。而通过签订“生产经营责任状”形式一样能达到前述目的。实际上“生产经营责任状”内容可以很多，很丰富，签状人双方的权利、义务、责任内容约定的可以很充分，能够包含全部的“合同”内容。达到或没有达到生产经营指标，绩效工资或绩效奖金奖罚可达到几千元到几十万元，签状人职工一方，可以是一人、一个班组、一个车间或一个分厂。这都是企业的经营自主权，只要不违反法律的禁止性规定就可以执行，可以避免诉讼风险。

5.推进现代企业制度建设，推行混合所有制

对于产品业务相对独立、资产界限清晰、职工安置合理的承包业务，推行混合所有制改革，实现企业资产重组和结构调整，可以避免内部承包产生的法律风险失控、企业投入不足等弊端，建立混合所有制，也是目前企业改革的主流和方向。国有企业内部承包业务，是风险内控的重点，也是诉讼纠纷频发的环节，加大承包经营等业务的管理力度，以实现发包人承包人双赢为目的，在实践中开辟出新的承包经营管控模式，最大限度避免风险，实现依法依规运营，确保企业科学发展、健康发展。

6.在企业内部承包经营的基础上探索内部租赁经营道路

由于企业内部承包经营是特定时期的历史产物，放在当下的大环境中，无论在实体法律适用上还是诉讼解决中都存在依据不足的现象。因此，国有企业可在内部承包经营的现有理论和实践基础上探索内部租赁经营。

内部租赁经营，顾名思义，即以租赁为基础的法律关系，以企业内部职工为承租人，然后根据实际需要添加经营方面的条款，可以实现与内部承包经营相同的目的。该种经营模式与内部承包经营相比，法律关系相对简单，有明确的法律及司法解释依据，在约定不全面时，可以通过法律规定厘清双方权利义务关系，产生争议后通过诉讼解决也不存在障碍，因此能够有效保护国有企业资产利益。

综上，为达到减亏、扭亏、盈利之目的，推进灵活有效的管理模式，在国有企业实行企业所有权与经营权分离的内部承包经营，应注重从合同签订、内部管理、责任追究、制度建设等方面防控法律风险，同时应积极探索其他经营模式。

注释：

①《中华人民共和国民法通则》第八十八条：合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

②最高人民法院关于加强经济审判工作的通知法（研）发〔1985〕28号第2.2条款规定：许多企业内部的经济纠纷要求法院受理。这类纠纷原则上应由企业或其上级主管机关处理。工资、福利、奖金等方面的纠纷，因各单位情况不同，而且变化很多，由企业或其上级主管机关调处比较适宜。企业内部的承包合同纠纷，大部分应由企业或其上级主管机关调处；极少数违反法律，必须由人民法院受理的，人民法院应予受理。