我国家事案件调解前置的制度构建研究

温云云++陈爱武

【摘要】我国从2016年试点家事案件调解前置以来，各试点法院都在积极地推进调解程序，但是做法不一，实践中还存在调解前置的案件范围不明、调解组织混乱、程序衔接不足等诸多问题。因而，基于实际需要，我国应当尽快建构与完善家事案件调解前置制度，明确家事调解的范围，统一调解组织，科学设计家事调解与审判的衔接，实现家事案件的平稳、妥善解决。

【关键词】家事调解 家事审判 调解前置 制度建构

【中图分类号】 D915.2 【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2017.21.018

家事案件调解前置制度，是指家事案件在立案后进入审判程序之前，必须先经过家事调解，即必须先进入调解程序才能进入审判程序。家事案件调解前置在许多国家被作为家事案件的审判原则，而我国尚未将其确定为家事审判的原则。对此，需要进行研究，并加以制度构建。

相比普通的民事案件，家事案件具有公益性、情感性、隐私性等特点。传统的民事审判模式，追求“非此即彼”的审判结果，过于刚性，不适合家事纠纷的化解。家事纠纷很多时候并没有明显的争议点，往往是生活中的多起矛盾积累而成的，无法简单地分出是非对错。而家事调解具有较为柔和的特点，且较为灵活、隐蔽，在解决家事纠纷方面具有独特的优势。家事调解的价值目标在于促使当事人之间消除对立情绪，恢复冷静状态，使当事人能够理性地对待情感，在平和状态下达成协议。因此，家事调解在解决家事纠纷方面可以收到更好的社会效果，而家事案件调解前置，则可以最大化地发挥家事调解的优势，合理分流家事案件，节约当事人的时间和精力，避免社会司法资源的浪费，提高家事纠纷化解工作的效率。

日、韩及我国台湾地区家事案件调解前置的有关规定

纵观日本、韩国和我国台湾地区的规定，家事案件的调解前置在对家事纠纷的平稳解决中都扮演着比较积极的角色。其调解前置制度主要涉及以下几个方面的内容。

家事案件调解前置的具体范围比较广。我国台湾地区将家事事件分为强制的调解事件和依照申请的调解事件，在其分类之中除了丁类事件，因为通常不具有诉争性，所以没有调解的必要之外，其他的甲、乙、丙三类家事诉讼事件及戊类非诉事件都应该实行先行的调解程序，这类案件称之为强制调解事件；而对于丁类事件，当事人之间如果存在一定的争执时，也可以请求法院在裁判之前进行调解，此种为依申请调解事件。①同时其还规定了合并调解制度，即如果法院审查发现还有其他相牵连的家事事件存在，则可以依职权或是依申请进行调解；甚至发现与其他的民事纠纷存在关连的，只要当事人双方同意，法院也可以进行合并调解，涉及到案外第三人的，还需通知第三人参与调解，以达到纠纷的一次性解决。由此可以看出其范围非常广。

日本将家事案件调解的范围规定为“关于人事的诉讼案件及其他关于家庭的一般案件”，且此处“关于家庭的案件”并不仅限于家庭内部的争诉案件，还包括对“家庭的和睦及维持健全的家族共同生活”有影响的身份关系和财产上有纠纷的案件。即相关联的纠纷包括金钱的支付、关于土地上建筑物的利用等都在可调解的范围之内。

调解组织专门化、专业化。我国台湾地区设立了专门的调解委员会负责家事纠纷的前置性调解。家事调解员应该具有性别平等意识、尊重多元文化的观念，需要同时具备以下资格：一、曾任法官；二、律师；三、医师；四、心理师；五、社会工作师；六、具有法律、医疗、心理、社会工作、教育或其他进行家事调解所需相关专业之学历经历；七、具有家事调解专业经验；八、具有丰富的社会经验。

除此之外，我国台湾地区还对选任后的调解员进行了定期的严格的培训。即家事调解员受聘任前，应该接受司法院所举办的专业训练课程至少30个小时；任期内，应接受司法院或各法院每年定期举办的专业讲习课程至少12小时，并依法院通知参加座谈会。

日本的家事调解组织是由家事审判委员会进行，而其调解委员会由1名家事审判官和2名以上的家事调解委员组成。人员是从从事律师执业5年以上的人员中挑选，由最高法院任命的家事调解官除拥有法律规定的家事法官可行使的有关调解的权限以外，还可行使法律规定的其他权力。②

韩国的家事调解案件由调解委员会或调解担任法官进行，调解长和调解担任法官由家庭法院院长在其管辖法院的法官中指定。调解委员会由1名调解长和2名以上调解委员组成。调解委员要有学识和较高的德行，在家庭法院院长每年事先委任的人或者当事人协议选定的人员中，由调解长各案指定。③

调解程序与后续程序的衔接。我国台湾地区对调解程序和裁定程序的衔接进行了比较全面的制度設计，调解程序与裁定程序的转换主要有以下四种方式。第一种，法官推动将调解程序转换为审判程序。即在调解不能或者无实际意义的时候法官会征求当事人的意见，申请人同意转换的则转换程序，不同意则驳回其申请。

第二种，当事人推动调解程序快进至裁定程序，即合意裁定。关于不得处分事项经过调解以后，诉争性如果已经大幅减弱，此时未必执行判决程序，为了使纷争迅速解决，维护当事人之实体和程序利益，家事事件法承认当事人的合意选择进行裁定程序。

第三种，法院推动将审判作为调解的补充手段，即适当裁定。当事人在可以处分的事项调解不成立时，合意申请法院为裁定，法院在参考调解委员会的意见，平衡当事人的权益，综合案件其他情形的基础上，就案件作出适当的裁定。这一制度也是参考日本的“代替调解之审判”制度。

第四种，法院推动将审判转为调解，即移付调解。是指法院在裁判程序开始之后，经由整理争议点或者证据调查，彻底了解当事人的争议所在之后，劝导成立调解的机会提高，即有必要移付调解，此时得依职权移付调解。

我国家事案件调解前置的实践检视

2016年，最高院开始家事审判方式和工作机制改革试点工作，很多法院都在进行积极的探索。笔者通过对几个典型的试点法院实地走访的方式，发现就家事案件的调解，各个地方的法院做法并不一致，还存在诸多问题有待解决。endprint

前置调解组织不统一。目前主要存在三种前置调解的方式：第一种是设立一个独立的调解组织，例如山东的武城县人民法院，其主要由退休法官、心理咨询师、当地的四德先锋、爱心联盟成员等人组成特约调解委员会。第二种是专职法官与社会资源相结合组成的调解组织。安徽省雨山区人民法院设立了夕阳红调解中心，从很多退休领导、干部、有威望的群众中选取兼职的调解员。同时还选派调解经验丰富、调解能力较强的法官和司法辅助人员，专职从事调解工作。第三种是烟台牟平法院的做法，从法院选任专门的家事调解员，实行轮流坐班的方式来进行调解。

前置调解的具体范围不一致。目前我国只有两个规范性的文件对前置调解的范围作出了规定：第一是《婚姻法》第25条明确规定了离婚案件应当在审理以前先调解；第二是《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，其中第14条规定，对适用简易程序审理的婚姻家庭案件和继承案件，应当先行调解。而对其他种类的案件并没有强制要求前置调解。实践中对案件的具体调解范围各个法院的规定并不一致，但目前对案件进行前置调解的范围主要集中在涉及未成年子女抚养的案件中。

调解前置期限较短。在笔者走访的几家法院中，其中有三家明确规定诉前调解的时间不得超过20天，只要在20天内无法达成调解协议的必须进入立案程序。家事纠纷的一大特点在于争议事实具有隐蔽性，要求调解主体透过当事人双方争议的焦点而发现隐藏在纠纷背后的矛盾。而受时间的限制，调解的结果往往不尽如人意，案件了事未了的情况较多。

我国家事案件调解前置的构建与完善

通过上述的比较与研究，笔者认为，构建与完善我国的家事案件调解前置机制具有必要性和可行性，但这一过程中必须要解决以下几个问题。

明确家事案件调解前置的范围。家事案件可以分为身份关系纠纷案件和财产纠纷案件，有的家事案件当事人具有处分权，而有的家事案件，当事人的处分权受到限制。笔者建议根据家事案件是否应当进行诉前调解，将家事案件分为调解前置案件和非调解前置案件。即调解前置案件应该限于当事人具有完全处分权的家事案件，这类案件必须经过调解才能进入诉讼程序，其中包括离婚案件、抚养权案件等；非调解前置案件，则是指当事人的自由处分权受到限制的家事案件，法官认为必要时可以将案件移交调解。同时，法律也应当对不适合进行前置调解的家事案件予以列明，如家暴案件。

坚持在查清事实的基础上进行调解。对于家事纠纷案件的特殊性，查清事实是妥善且长久解决纠纷的前提。只有查清事实才能窥探到纠纷背后的原因所在，才能从纠纷的各利害关系人角度出发，制定出各方利益最大化的调解方案，重新构建稳定的、新型的社会关系。尤其是在涉及未成年子女抚养权的案件中，孩子很多时候受父或母一方的影响，往往不敢表达自己的真实愿望，这就需要调解主体在调解前积极主动地介入调查，以维护未成年子女的最大利益。例如，积极调查双方父母的个人品格、工作情况等；积极听取学校老师的意见；综合运用教育学与心理学的知识與未成年子女进行沟通交流，听取其心底最深层的愿望。因而只有查清事实调解员才可以采取不同的调解策略，将案件平稳妥善地解决，防止案结事未了的状态。

建立多元化的调解团队。家事调解应当建立多元化的调解团队。笔者建议，我国可以兼采固定调解员与非固定调解员相结合的模式。固定调解员是指，国家可以组织专门的考试选拔专业知识较强、个人意愿较强的主体进入调解团队，例如可以从原有法官、律师、心理咨询师或有教育学、社会学背景的专业人士中进行选拔录取然后培训。非固定的调解员又可以有两种来源：一种是积极吸收各种社会力量，如社会基层组织、热心的退休人员和志愿者等；另一种是委托专门的组织，例如心理咨询组织，在特殊的案件中，邀请专业人员积极介入。希望以此形成一个常态化与多元化的调解组织，能够高效地解决家事纠纷案件。

家事调解和家事审判的合理衔接。为了避免调解前置原则损害当事人的诉权和实际利益，在调解程序和裁定程序的衔接上需要科学的制度设计。笔者建议分为以下两种：第一种，如果案件的双方当事人已经达成了协议，则可以由调解主体将调解协议提交给法院的法官，由法官进行司法确认，认定调解协议的效力，案件就此结束；第二种情况，案件未能达成有效的调解协议时，则应当自动地进入审判阶段，而此时需要注意调解程序与审判程序的相对独立。即在家事调解的过程中所获悉的案件事实，当事人作出的让步和陈述，除非经当事人同意否则在后续程序中不可以直接援用。④此外，当涉及公益或未成年子女之利益保护时，则不受此限制。同时笔者建议将自由裁量权赋予主持调解的法官，即调解法官有判断调解程序是否有必要继续的权力，当事人在特定情况下可以要求直接从调解程序进入裁判阶段，处理家事案件时将调解和审判有机结合，综合两者的优势。

（本文系安徽省高级人民法院课题“关于构建与完善家事审判机制的调研”阶段性研究成果）

注释

[日]松本博之：《日本人事诉讼法》，郭美松译，厦门大学出版社，2012年，第6、7页。

李太正：《家事事件法之理论与实务》，台北：元照出版社，2016年，第152页。

朱力：《如何构建社会矛盾多元化协同化解机制》，《人民论坛·学术前沿》，2016年第12期，第62～75页。

责 编/杨昀赟

Abstract： Since China launched a pilot program concerning family cases pre-litigation mediation， all levels of courts involved have actively promoted the mediation procedure， yet the results are varied. In practice， there are problems that the scope of cases appropriate for mediation is not clear， the mediation is ill-organized， and the procedures lack coordination. Therefore， based on the actual need， China should improve the system of family cases pre-litigation mediation as soon as possible， define the scope of family cases to be mediated， standardize the mediation organizations， and scientifically design the procedure for coordinating family cases mediation and court trial， so as to smoothly and properly resolve the family cases.

Keywords： Family disputes mediation， family litigations， pre-litigation mediation， systemendprint