论自然资源使用权出让中的听证制度及其完善

何 登 辉

论自然资源使用权出让中的听证制度及其完善

何 登 辉*

自然资源具有主体上的全民性和客体上的公共性特点，在自然资源使用权出让中引入公众参与具有正当性。听证作为公众参与最主要的方式之一，承载着民主功能以及行政决定合法化、科学化的任务。充分发挥听证功效，能够促使自然资源的科学合理利用。实践中，自然资源使用权出让中的听证制度并未得到真正的落实，究其原因，在于行政权封闭行使的惯性使然，公众存在集体行动的困境以及现有听证制度存在着先天不足。因此，行政机关需要植入行政民主理念，制定有关激励措施引导公众积极参与听证，完善听证程序，明确自然资源使用权出让中听证的适用范围，并探索建立行政公益诉讼制度等，充分发挥听证制度在资源出让领域的应然作用。

自然资源；使用权出让；听证；公众参与；公益诉讼

我国法律将重要的自然资源规定为国家所有，并由国务院代表行使国家所有权。学界通说认为自然资源名义上属于国家所有，实质上属于全民所有，自然资源承载着大量的社会公共利益。正因为自然资源具有主体上的全民性和客体上的公共性等特点，这就决定了在自然资源使用权出让过程中，①我国自然资源所有权实行三元主体所有，即国家、集体和个人所有，但绝大部分自然资源属于国家所有。本文探讨的自然资源主要是指国有自然资源，因此所有权不能出让，唯一能出让的是自然资源使用权。根据自然资源使用权来源的不同，自然资源使用权出让又可分为初始出让和再次出让，初始出让属于自然资源使用权出让的一级市场，而再次出让属于二级市场，本文仅探讨自然资源使用权的初始出让。公众参与是不可或缺的程序。听证作为公众参与的主要方式之一，承担着行政民主功能和决策科学化、合法化任务。“听证是现代行政程序法上一项重要的法律制度，也是行政相对人一项重要的行政权利。”②王克稳：《略论行政听证》，载《中国法学》1996年第5期。因此，我国《行政许可法》分专节规定了听证制度。自然资源的开发利用涉及两类听证：一类是自然资源开发利用的决策听证，如自然资源立法、自然资源开发利用规划等，《行政许可法》第19条规定的许可设定听证即属于此类听证；①《行政许可法》第19条规定：“起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。”另一类是自然资源使用权出让中的听证，②理论界根据参加对象、对质证辩论的要求以及听证效力等不同，将行政听证分为行政决策类听证和行政决定类听证。关于行政决策类听证与行政决定类听证的异同，详见曹哲：《我国重大行政决策权利划分边界研究》，载《南京社会科学》2012年第1期；肖萍、杨旋：《关于我国行政听证制度的立法构想》，载《法学杂志》2011年第7期。本文以后一种听证为讨论对象。虽然《行政许可法》较为详尽规定了自然资源使用权出让中听证制度，但实践中，该项制度并未得到有效的执行。而随着自然资源的稀缺程度加剧、经济价值凸显以及行政民主理论和实践的不断发展，听证制度在自然资源使用权出让中发挥越来越重要的作用，因此，有必要探讨自然资源使用权出让中听证制度在实践中出现的问题、成因及其解决方案。

一、自然资源使用权出让中的听证立法及其实践困境

在我国，听证制度是个舶来品，自1996年出台的《行政处罚法》首次引入听证制度以来，到目前为止至少有6部法律规定了听证制度。③这6部法律分别是《行政处罚法》《治安管理处罚法》《立法法》《环境影响评价法》《行政许可法》和《城乡规划法》。“听证制度的引进，在反映民意与协调多方利益等方面取得了很大的成绩，有利地推进了行政法治建设。”④桂布祥：《公共治理视野下的行政听证》，载《江西社会科学》2010年第11期。

（一）自然资源使用权出让中的听证立法

与一般的社会财产相比，自然资源具有自己独一无二的特征，其不仅具有重大的经济价值，还具有重大的生态和社会价值。自然资源使用权在出让过程中，如何平衡公益和私益，最大程度地发挥自然资源的经济、社会和生态效益至关重要。可以说，任何自然资源使用权的出让都关系到公共利益，为了减少政府行政决定的失误和寻租机会，在强化政府内部监督的同时，更须注重外部的监督，而听证正是外部监督的主要形式之一。

在涉及听证制度的6部法律中，只有《行政许可法》规定了有关自然资源使用权出让中的听证制度。因此，《行政许可法》是研究自然资源使用权出让中听证制度最主要的法律依据，相关条款分别规定在该法第46条和第47条之中（见表1）。

表1 《行政许可法》中涉及的自然资源使用权出让听证的条款

笔者经查询“北大法宝”数据库后发现，截至2017年8月，涉及自然资源使用权出让听证制度的规章一共有14部，其中部门规章5部，地方政府规章9部（见表2）。

表2 涉及自然资源使用权出让听证规定的规章

5部部门规章对水资源、土地资源、海域资源以及森林资源等自然资源使用权出让中听证程序作了较为详尽的规定。上述14部规章，绝大部分遵循了《行政许可法》有关听证条款的立法精神，尤其是都规定了案卷排他原则和不收费原则以及启动听证的条件。与《行政许可法》相比，这些规定更为具体和具有可操作性，当然，由于这些规章的制定主体比较分散，有关条款之间也有不一致的规定。①如听证主持人应由谁来担任，有些规定是听证机关负责人，有些规定是听证机关工作人员，有些规定是听证机关的法制工作人员。又如，听证当事人是否可以委托代理人参与听证，《国土自然资源听证规定》明确规定不能委托，《海洋听证办法》《水行政许可听证规定》《农业行政许可听证程序规定》规定可以委托，而《林业行政许可听证办法》则未作规定。值得注意的是，《湖南省实施行政许可听证规定》对案卷排他原则表述为：“行政许可实施机关根据听证笔录，以及参考听证主持人提出的许可决定建议，作出行政许可决定”，这似乎削弱了听证笔录的排他效力。

（二）自然资源使用权出让中的听证运作之困境

我国自然资源的使用形态包括习惯使用、自由使用、私法形态使用以及许可使用。许可使用是自然资源公法形态使用的主要形式，是当事人依行政许可取得的对自然资源的使用权。②参见王克稳：《行政许可中特许权的物权属性与制度构建研究》，法律出版社2015年版，第92-97页。许可使用又分为普通许可使用和特许许可使用。③普通许可利用是当事人依行政机关的普通许可取得对自然资源的开发利用，如我国《水法》规定向水体排污、河道采沙等。因此，涉及自然资源使用权出让中的许可，只要符合《行政许可法》规定的有关听证启动条件，就应当举行听证，按理说自然资源使用权出让中的听证应有很丰富的实践样本，然而事实并非如此，听证的实践力度与立法理想相去甚远，可以说，目前我国自然资源使用权出让中的听证制度面临的最大问题在于，这项制度在实践中没有得到真正落实。主要表现在以下两个方面：

一是听证实践与客观需求严重不匹配。我国《宪法》第9条规定，矿产、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源属于国家所有。对于“等”字属于等内等还是等外等，学界大部分认为是等外等，④相关文献可参见王克稳：《行政许可中特许权的物权属性与制度建构研究》，法律出版社2015年版；欧阳君君：《论国有自然资源的范围——以宪法第9条为中心的分析》，载《中国地质大学学报（社会科学版）》2014年第1期。为今后重要自然资源纳入国家所有预留了解释空间，因此，我国的国有自然资源种类繁多，再加上我国有280多个地级市，近2000个县，地方政府的自然资源行政管理部门，如国土资源、水利、林业、农业、畜牧、海域等行政管理部门，无时不刻不在出让自然资源使用权。由于自然资源具有很强的公共属性，甚至可以说任何自然资源开发利用都涉及到公共利益，自然资源开发利用的决定稍有不慎，可能对周边民众的生产生活甚至整个生态系统造成破坏。近年来因自然资源的开发利用所引发的群体性事件不胜枚举，其中的重要原因就是在自然资源开发利用中忽视了民意。应该说自然资源使用权出让中的听证制度适用领域非常广，但事实是这方面的听证实践太少，学术关注也很少，从笔者所掌握的资料来看，理论和实务界关注较多的是价格听证以及立法听证。

二是极其有限的听证实践表现出极不平衡性。在听证总量极其有限的情况下，听证实践的分布也表现出极不平衡。根据笔者所搜集的资料初步统计，绝大部分自然资源使用权出让中的听证实践主要集中在国有土地使用权出让领域，而对于矿产资源、草原资源、水资源、海域资源、森林资源、野生动植物等广大自然资源领域，在使用权出让过程中几乎很少举行过听证，也难觅听证报道。笔者登陆几个大中城市国土、林业、海域以及水行政管理部门等官方网站，对于自然资源使用权的出让几乎没有举行过听证。笔者也调研过某些城市的国土资源部门，均表示对于矿产等自然资源的使用权出让没有举行过听证。

二、自然资源使用权出让中的听证运作困境之成因

《行政许可法》明确规定的自然资源使用权出让中的听证制度，为何难以落地呢？笔者认为有以下几个方面的原因：

（一）行政权封闭运行的惯性使然

长期以来，我国行政权习惯于封闭运行、关门决定，很多行政决定早已确定，公众对行政决定起不了太大作用。虽然随着我国民主行政的推进，民众监督意识有了一定程度的提升，但是从总体来看，我国行政权的运行还缺乏主动接受公众监督的意识，不习惯于公众参与和分享行政权，这恐怕是自然资源使用权出让中听证制度难以落地运行最深层次和最根本的原因。

为何行政权热衷于封闭运行呢？笔者认为可从以下几个方面进行解释：一是我国民主政治不完善，行政机关缺乏开门纳谏、兼听则明的意识、胸怀和魄力。二是行政机关欠缺回应公众质疑的能力，因此干脆一禁了之，不给公众质疑的机会。三是民众缺乏主动参与意识，没有给行政机关形成强有力的倒逼压力，为行政权的封闭运行留有较为宽松的外部环境。四是听证功能的定位出现偏差。无论是行政机关，还是社会民众，认为听证会就是决策会、表决会，实行少数服从多数的表决规则，因此行政机关害怕有不同的声音。尤其是自然资源具有较大的经济价值，很多地方政府的财政收入依靠自然资源使用权出让，“土地财政”便是其表现之一。因此尽快完成自然资源使用权交易，便成为行政机关考虑的重要因素，不给公众参与的机会，公众参与流于形式也就不难理解了。

（二）集体行动的困境

自然资源使用权出让中听证制度难以落实的另一重要原因在于民众缺乏主动监督意识，行政机关举不举行听证会，较少来自民众的外部压力。为什么民众不愿意监督行政权运行呢？这可从集体行动的困境方面进行解释。

美国学者奥尔森在《集体行动的逻辑》一书中指出，如果单个人在集团里不受强制或者不受其他特殊手段要求为共同利益行事，则“有理想的、寻求自我利益的个人不会采取行动以实现他们共同的或集团的利益”。①［美］曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海人民出版社1995年版，第2页。任何有理性的人，都会考虑从自身的个人利益出发，个人的有限理性导致集体的非理性，最终受损的还是整个集体的利益，进而产生羊群效应。羊群效应是指民众个体的有限理性行为导致民众整体的非积极参与。①参见刘大伟、唐要家：《社会公共组织参与管制优势的法经济学分析》，载《法商研究》2009年第4期。集体成为“沉默的大多数”。正如奥尔森总结的那样：“社群中保持沉默的大多数，不管是对相关议题一无所获，还是对这项改革抱持乐观态度，基本上都不会以改革的成败为己任”②Mansur Olson，The Logic of Collective Action，Harvard University Press，2002，p.62。。

此外，还可以从外部性理论和法经济学解释集体行动的困境。外部性分为正外部性和负外部性。正外部性是指个人的积极参与带来的益处由集体共享。例如，在一项自然资源使用权出让听证会上，听证代表积极参与调研和辩论，最终迫使许可机关终止了可能给附近居民带来污染的自然资源使用权许可，维护了公共利益，但对于听证代表来讲，其付出了成本，而带来的利益则由全体民众共同享有，“搭便车”行为由此产生，更多的人期盼坐享其成。因此，外部性理论也能很好地解释为什么个体在面对集体行动时表现出犹豫不决、不积极、不主动。

法经济学注重成本效益分析，理性的个体在作出是否参与听证以及参与到何种程度时，必然会进行成本效益分析。“公众参与作为一种制度化意见表达和制约机制，其本身具有一定的成本。”③胡斌：《行政决策公众参与的名与实》，载《行政法学研究》2017年第11期。在参与听证中，个体要付出如下成本：（1）信息成本。为有效参加听证，负责任的听证代表需要多方面搜集信息，想从行政机关获取对行政机关自身不利的信息，难度可想而知。（2）时间成本。搜集信息、调查取证、参加听证等都会消耗大量的时间。（3）机会成本。在消耗的时间里如果从事其他工作，则可以带来其他效益。（4）经济成本。信息、证据的搜集，带来最直接的成本就是经济上的开支。（5）风险成本。民众积极参加听证，挑刺行政机关，有可能被行政机关视为“眼中钉”。从法经济学角度考虑，也不难理解个体在面临集体行动的困境。

（三）现有听证制度的本身不足

自然资源使用权出让中的听证制度难以在实践中落实，与听证制度本身存在缺陷也不无关系，主要表现在以下几个方面：

1.现有立法模式的弊端。如前文所述，我国现有的自然资源使用权出让中的听证立法包括《行政许可法》、5部部门规章以及9部地方政府规章。《行政许可法》虽为全国人大常委会通过的法律，法律效力高，但听证的规定较为抽象宏观，操作性较差。而操作性较强的规章，尤其是5部部门规章，法律位阶却较低。既有法律权威又具有较强操作性的听证行政法规没有出台，这在很大程度上影响了自然资源使用权出让中听证制度的落实，另外，这种分散立法的模式导致相互之间协调性差。

2.自然资源使用权出让中听证的范围不明确。《行政许可法》第46条和47条规定的听证范围，均包含较多不确定的法律概念。第46条规定听证的范围是“法律、法规、规章实施行政许可应当听证的事项”和“行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项”，第一种情形较为明确，而第二种情形需要行政机关认为许可事项涉及公共利益且属于重大的许可事项，“公共利益”“重大”等都属于不确定的法律概念，在实践中往往很难把握。第47条规定的听证范围是“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的事项”。首先要明确许可事项与他人有利益关系，其次还要属于“重大利益”，“重大”也属于不确定的法律概念。因此，诸如“公共利益”“重大行政许可”“重大利益关系”等表述过于模糊，实践中往往需要行政机关“认为”需要听证才组织听证。这样，不可避免地赋予了行政机关过大的自由裁量权，是否启动听证，行政机关有很大的决定权。实践中，听证程序的启动主体大部分是行政机关，国有土地使用权出让中，听证几乎全部由行政机关按职权启动。虽然赋予公众有申请听证的权利，但需要行政机关先行认定拟听证事项关系到他人重大利益，并告知申请人和利害关系人申请听证，且申请人或利害关系人已申请，才能启动听证程序。

3.缺乏有效的外部制约。《行政许可法》第72条第7项规定，对于应当要听证的而没有举行听证，由上级行政机关或者监察机关责令改正，情节严重的，对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员进行行政处分。这是《行政许可法》唯一一条涉及听证事项的法律责任条款，很显然这种监督属于行政机关内部监督，可见，自然资源使用权出让中听证制度的落实缺乏有效的外部制约。“同属于行政机关的内部上下级或同级监督力度显然没有外部监督力度大。行政机关自我监督虽然涵盖全部合法性问题和合理性问题，但由于其是内部监督，其公正性无法与权力机关的监督和司法监督相比。”①赵凯、张尤佳：《不合理行政行为及其监督》，载《东北大学学报（哲学社会科学版）》2005年第4期。对于行政机关应当举行听证而未举行听证的情形，应当纳入司法审查的范围，允许申请人或利害关系人提起行政复议或行政诉讼，强化外部监督制约。

4.程序性规定有待完善。首先，听证主持人不中立。听证主持人仅仅实行内部职能分离制，如《国土资源听证规定》规定听证主持人是听证机构或者经办机构的有关负责人。“既做运动员又做裁判员”的主持人配置违背了基本的程序正义，并可能使听证流于形式。其次，听证准备时间有限。《行政许可法》没有对听证代表准备时间作出规定，实践中给予听证参与人准备时间较短，影响听证效果。②《国土资源听证规定》规定，行政机关在10个工作日前将听证材料送达听证代表。对于复杂的听证，10个工作日在时间上显得仓促，无法让听证代表尽职尽责地履职，而美国给予听证代表准备的时间最长可达60天。再次，缺乏信息公开的规定。上述5部部门规章均没有信息披露的范围、程度、方式等条款，行政机关在信息披露方面有较大裁量空间。

三、自然资源使用权出让中的听证制度之完善

如何将自然资源使用权出让中的听证制度真正运行起来，是完善未来自然资源领域听证制度需要重点考虑的问题。一方面，行政机关应当继续推进依法行政、民主行政，主动邀请公众参与行政权的运行，接受公众的监督，公众也应具有公民意识，主动监督行政机关；另一方面，对已建立的听证制度应不断完善，对未建立的制度需要不断探索，充分发挥听证在自然资源使用权出让中的应有功效，从而推动自然资源更为科学合理利用。所有的制度建构所要达成的目标应是促使行政机关主动听证、公众愿意参与听证以及建立一套运行良好的保障机制。

（一）理念更新是前提：民主思维的有效植入

思想是先导，思想决定行动，要祛除行政权封闭运行的惯性思维，使“内部决定”逐步走向“外部决定”，行政理念是最基础性的。行政机关应主动接受、消化、吸收并不断践行民主治理理念，具体应树立以下几种理念：

1.行政民主理念。听证制度源于古老的自然正义原则，包括两个基本内容：一是任何人、团体在遭受到国家权力不利影响时，都有提出意见进行申辩的权利；二是任何人、团体不能作为自己案件的法官。听证制度从产生之日起就蕴含了丰富的民主思想，行政机关在作任何决定时，尤其与公共利益和利害关系人的切身利益相关时，都要考虑公众的意见，让公众亲自参与到行政权行使中来。“将民主引进行政过程，推行民主行政、打破行政专权、防止行政恣意，便成为现代行政法学的有益探索。公众参与便是探索民主行政的重要产物。”③湛中乐、高俊杰：《作为“过程”的行政决策及其正当性逻辑》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2013年第3期。树立民主理念，还要认识到公众参与是行政机关应履行的职责而不是权力。

2.主体平等理念。随着现代行政理念的发展，不再过分强调行政主体与行政相对人的管理与被管理关系，而更加注重双方的平等地位。在行政听证制度构建中，行政机关尤其要树立平等的理念。平等观念的树立是双方进行真诚沟通、协商的前提条件，也能促使公众积极参与听证，提升公众自身的存在感。行政机关树立平等的理念，就应公正地选取听证代表，而不是按照身份分三六九等来指定听证代表；应赋予公众有同等启动听证的权利；应赋予听证代表参与听证活动的各种便利以及在听证中与行政机关有同等的话语权。

3.合作治理理念。现代行政逐步由管理向治理转变，不再强调行政机关单方面、单向管制社会，而更多地注重多中心、双向治理，将一部分行政权让渡给社会公众，政府与民众共同治理社会。正如美国学者弗里曼说言：“如果当事人对规则制定程序不具有‘主人翁地位’，就不太可能视规则为正当的”。①［美］朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010年版，第22页。在自然资源使用权出让中，更应当引进公众参与，全面发挥公众的监督作用。首先，自然资源属于全体公民，“我的财产我做主”天经地义，否则任何自然资源使用权出让中的许可决定都会产生合法性危机。其次，自然资源具有很强的经济、生态和社会价值，影响面广且时间长远，让公众参与到自然资源使用权的出让中来，可以使许可决定更加合理、科学，减少失误。再次，公众充分参与自然资源使用权出让全过程，会提升行政决定的公众可接受度，减少许可事项后期的运行阻力。

（二）监督激励是重点：集体行动的有效引导

如要引导公众自愿并且积极主动地参与听证，就应让公众消除听证会就是“走形式”“走过场”的疑虑，使公众的参与得到有效的回应，一方面要确保听证效力，另一方面加大公众参与的激励措施。

1.保障听证笔录的效力。如果听证只是走走过场，为行政机关的行政决定充当合法性背书，这样的听证就完全背离了制度设计的初衷。“听证回应机制和程序归责机制的缺乏，导致参与者的知识并不能构成对决策机关的制约性因素”。②王锡锌：《公共决策中的大众、专家与政府》，载《中外法学》2006年第4期。公众参与变成徒劳，久而久之公众对听证失去信心，直至对政府的公信力产生怀疑。虽然我国《行政许可法》以及5部部门规章均建立了案卷排他制度，关键要在实践中落实好，笔者认为可以从以下几个方面着手：

一是听证程序一旦终结，听证笔录应当封存并获得自治的地位。听证结束后，听证笔录不允许任何组织、团体和个人进行任何修改。“听证程序一旦终结，听证笔录所记载的多数人主张就应获得自治的地位。”③薛冰、岳成浩：《行政决策听证的理性论辩特征及程序要求》，载《陕西师范大学学报（哲学社会科学版）》2012年第4期。行政机关之所以要重视公众凝聚的共识，因为这些共识代表了这个社会的价值取向。正如某学者所言：“在一个正常而不是趋于断裂和解体的社会中，有理由相信公众基本的价值倾向会大体一致，而公共决策需要认真对待公众所表达的价值选择倾向”。④王锡锌：《公众决策中的大众、专家和政府》，载《中外法学》2006年第4期。

二是行政机关应公开听证笔录，并对许可决定作出详细的说明。行政机关应将听证笔录作为自然资源使用权出让中许可决定的唯一依据，并将听证笔录全部公开，供公众查询。行政机关如何采纳听证笔录，以及作出决定的理由等应负有说明理由义务，并接受公众的质疑。

三是规定不以听证笔录为依据而作出的许可决定无效。若行政机关未根据听证笔录作出的行政许可决定，则这个决定在法律上应被认定为无效。如果行政机关“只听不取”“听而不取”“听证会上热闹闹，听证会下静悄悄”，则这样的听证就没有法律效力。

四是规定相应的法律责任。如果行政机关未根据听证笔录作出行政许可决定，而导致行政许可决定被复议机关或者法院撤销的，行政机关的负责人应当承担相应的行政责任和法律责任，用责任承担倒逼行政机关负责人遵守听证笔录是行政许可决定唯一根据的法律规定。

五是听证过程应同步录音录像，以确保笔录真实有效。为防止听证笔录因人为原因疏忽遗漏重大事项的记载，如公开后受到听证参与人的质疑，应规定整个听证过程同步录音录像，以备后续比对查验。

2.制定公众参与的激励措施。自然资源使用权出让往往涉及到公共利益，而且与环境保护往往融合在一起，复杂程度高且具有较强的专业性，因此参与这样的听证较其他领域的听证对公众的专业要求会更高，参与的成本也会更大，这就需要尽最大努力消除听证代表的后顾之忧。一是，行政机关要给予听证代表一切便利，减少不必要的成本开支。二是，行政机关给予听证代表一定的经济补偿以弥补经济上的负担。听证代表需要调查取证、需要专业机构辅助等，对于这部分的支出，可以借鉴美国的经验，对听证会参与者进行一定的补助，并对补助的范围、方式、程序等作出专门详细的规定。①参见徐云鹏、张旭昆：《美国的价格听证制度及其启示》，载《社会科学战线》2008年第12期。三是，行政机关可以考虑给予那些积极参加听证的公众以物质和精神奖励，以积极引导公众参与自然资源使用权的出让。

（三）制度完善是核心：公众参与的有效保障

建立健全相关自然资源使用权出让中的听证制度，是公众参与的有效保障。

1.完善现有自然资源使用权出让中的听证立法模式，强化听证制度的统一性和权威性。首先，建议国务院出台专门规范自然资源使用权出让中听证制度的行政法规。虽然《行政许可法》专门规定了听证制度，但可操作性不强，而操作性较强的部门和地方政府规章却法律效力较低。因此为推动《行政许可法》有关听证条款的落实，建议国务院出台专门的听证行政法规，这是一种较为妥当和现实的做法，国务院的行政法规既具有可操作性又具有一定的法律权威。②在我国立法、行政实践中，一部法律的出台往往需要国务院出台行政法规才能推动法律的运行，因为法律对社会事务不可能作面面俱到的规定，因此相关条文具有一定的抽象性，而部门规章或者地方政府立法往往法律位阶较低，因此若要推动某项制度在实践中真正运行起来，国务院出台相应的行政法规是最好的选择。其次，待时机成熟出台统一的《听证法》。我国当前听证制度分散立法模式的弊端较多，不利于听证制度蕴含的民主等价值精神的发扬，还带来听证法制的碎片化、重复化相互冲突，而要解决这些问题就应该采取集中立法模式。这一方面美国做得较为成功，美国于1946年制定《联邦程序法》，全面规定了听证的范围、方式、程序、效力等，首次以成文法的形式规定听证制度，为其他国家建立听证制度提供了范本。我国未来在出台《听证法》时，应将听证制度共有的基本原则、范围、程序、效力等作统一规定。考虑到自然资源使用权出让中的听证较其他领域的听证具有特殊性和极其重要性，应当在《听证法》中分专章规定自然资源使用权出让中的听证制度。如果出台统一的《听证法》时机尚不成熟，也可以在未来的《行政程序法》中设专章对听证制度作统一规定。

2.明确自然资源使用权出让中的听证适用范围。在统一的听证立法中，应尽量减少不确定的法律概念，进一步明确听证范围，压缩行政机关的自由裁量空间。一方面，明确“公共利益”的范畴。自然资源属于天赐之物，是人类赖以生存的物质条件，是人类社会不断进步发展的根本，也是维持生态环境的基础，自然资源的自由利用和习惯利用，甚至关涉基本人权问题，自然资源承载大量的公共利益。因此，笔者认为自然资源使用权的出让均属于涉及公共利益的范畴。另一方面，对“重大”的内涵与外延应以“列举式+排除式”模式进行明确，增强可操作性。何为“重大”？有学者认为“重大”是指具有长期性、全局性、综合性等特点，或涉及决策相对人较多，成本或者金额较大，对公共利益或公民权利义务影响较深的事项。③参见曾哲：《我国重大行政决策权划分边界研究》，载《南京社会科学》2012年第1期。但这一界定标准也并不十分明确。这些不确定的法律概念如何具体化，笔者认为有两条可行的路径：一是在未来出台的统一听证立法中列举“公共利益”“重大行政许可”“重大利益关系”的范围。二是有关国家机关根据实践的发展和需要，及时对上述概念作出相应的解释来指导实践。

3.建立健全相关听证程序。程序之所以重要，是因为其往往承载了大量实体利益。“法律程序在体现和实现法的内在精神、实体内容的同时，总是以独立的身份与地位出现并发挥着独立的作用。”④孙笑侠：《法律程序剖析》，载《法律科学》1993年第6期。关于自然资源使用权出让中的听证程序，重点应在以下几个方面构建和完善：

（1）完善参与人制度。包括：①完善主持人制度。改变主持人内部职能分离模式，逐步建立起外部的、以职能分离为基础的听证主持人模式。美国建立了行政法法官制度，行政法法官的任职、工资发放等均与听证机关无关，这就在很大程度上保持了听证主持人的独立性和中立性。我国目前建立行政法法官制度虽还尚不成熟，但听证主持人可以从政府法制部门或司法行政部门选取。②成洁、赵晖：《我国公共听证制度的困境与突围》，载《江海学刊》2014年第2期。完善听证代表制度。突出听证代表的三个能力：认知能力、言语能力和反思能力。①参见薛冰、岳成浩：《论行政决策听证代表的遴选——基于商谈理论的视角》，载《中国行政管理》2011年第8期。同时，还应确保听证代表的广泛性。另外，积极培育自然资源领域的社会公益组织，引导其积极参与自然资源使用权出让，增强与行政机关抗衡的能力。③参见何海波：《英国行政法上的听证》，载《中国法学》2006年第4期。建立听证代理人制度。由于知识结构、表达能力等不同，公众的参与能力参差不齐，因此应允许听证代表委托代理人，建立听证代理人制度。

（2）建立公开透明的程序保障机制。阳光是最好的防腐剂，公开透明的程序保障对听证至关重要。①建立信息披露制度。“信息公开是召开听证会的第一要务，也是听证的核心与灵魂。”②在自然资源出让领域，要求的相关知识更为复杂和专业，因此制度建构时应特别注重信息的公开，对一些重要信息强制披露，引入第三方评估信息，去伪存真，确保信息提供的真实性，建立违反信息披露义务的法律责任制度。②听证过程全程公开。将听证举行的时间、地点、内容均提前公开，并给予听证代表足够的时间调研，搜集证据。原则上一律公开听证，允许媒体全程报道，英国这方面值得我国借鉴，听证前后所有的材料以及过程一律公开。③③赋予听证代表同等话语权。听证代表与行政机关调查人员拥有同样的话语权，以便双方能够充分展开辩论。

4. 明确自然资源使用权出让中听证的介入时机。为了充分发挥自然资源的经济价值，减少自然资源的浪费和低效率以及政府的寻租机会，《行政许可法》对自然资源的特许利用引入了公平竞争性的市场实施方式。该法第53条规定，“实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”我国自然资源的许可利用分为普通许可利用和特别许可利用，特别许可利用方式又分为竞争性特许方式和非竞争性特许方式，竞争性特许方式包括招标、拍卖和挂牌等，非竞争性方式包括政府定价、协议出让等。面对如此复杂的自然资源使用权出让方式，听证程序何时介入最为合适？《行政许可法》以及14部规章均未明确规定。由于许可利用类型以及实施方式不同，为了避免降低行政效率、浪费自然资源和行政机关违约而承担相应的法律责任，听证程序的介入时机非常关键。笔者认为应当根据听证的内容决定听证程序的介入时机。①对于一般许可利用，经当事人申请，行政机关受理后，在审查批准之前，如果许可事项符合《行政许可法》有关听证的启动条件，行政机关应当在作出批准前举行听证。②对于特别许可利用，应分为三种情况：第一种情况，拟通过听证程序决定自然资源使用权能否出让的，听证程序应当在拟决定使用权出让之前介入，如果公众的反对意见被采纳，使用权出让的程序应终结。第二种情况，对于可以特许出让的自然资源，听证程序应当在决定出让方式前介入，行政机关根据听证结果作出是否以公平竞争方式抑或是非竞争性方式出让。第三种情况，行政机关已决定以公平竞争方式出让的，听证程序应当在招标、拍卖、挂牌之前介入。

（四）外部制约是关键：行政公益诉讼的有益探索

有权利必有救济，用权利制约权力。“权利必须倚靠救济制度加以保障，没有救济就没有真正的权利。”④陈宏彩：《论权利救济与社会和谐的内在逻辑》，载《天津社会科学》2008年第1期。自然资源使用权出让中的听证权作为公众的一项程序性权利，应当有相应的法律机制加以保障。否则，正如某学者所说：“即使制定再完善的听证程序，如果缺少了外部监督也难逃‘花瓶’的命运”。⑤王志立：《行政听证制度：问题、原因与对策》，载《中州学刊》2009年第4期。根据听证涉及的利益方之不同，可将听证分为涉及第三人利益的听证和涉及公共利益的听证，前者称为私益听证，后者称为公益听证。对于应当举行的私益听证，行政机关未举行的，在我国目前的行政诉讼框架下，第三人有权针对该许可决定提起行政诉讼，这种情况属于行政机关程序违法。而对于行政机关未举行应当举行的公益听证，从而损害社会公共利益的，行政机关这种不作为行为能否纳入司法审查的范围，是需要重点讨论的问题。

近几年，无论在学术界还是实务界，行政公益诉讼是一项讨论较多的制度，也是争议比较大的一项制度。但从行政公益诉讼的发展趋势、规制行政权以及维护公共利益的客观需要来看，建立和完善行政公益诉讼制度是大势所趋。在这方面，美国的私人总检察长制度、德国的公益代表人制度、法国的越权诉讼制度、日本的民众诉讼制度等公益诉讼制度都为我国的制度建设提供了可资借鉴的制度经验。但无论是域外还是国内，建立行政公益诉讼制度的核心是原告资格问题，在理论上，检察机关、公益组织以及民众都应符合行政公益诉讼原告的主体资格，但在实践中，有关行政公益诉讼的原告资格又多存争议。

2015年，最高人民检察院通过《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》（以下简称《办法》）。该办法第28条明确赋予了检察院提起行政公益诉讼的主体资格。①《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第28条规定：“人民检察院履行职责中发现生态环境和自然资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害，而公民、法人和其他社会组织由于没有直接利害关系，没有也无法提起诉讼的，可以向人民法院提起行政公益诉讼。”2017年新修改的《行政诉讼法》第25条第4款，②《行政诉讼法》第25条第4款规定：“人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”基本沿袭了《办法》第28条的规定，在公益诉讼的范围方面增加了“食品药品安全”领域和诉前检察建议程序。因此，检察机关提起行政公益诉讼已经有了明确的法律依据和实践案例。③参见李闽、葛素琴、齐晓玉：《行政公益诉讼来了，我们该怎样应对？》，载《中国国土自然资源报》2016年5月10日第07版。但值得讨论的是，检察机关可以提起行政公益诉讼的范围仅限四个领域，即：生态环境与资源保护、国有土地使用权出让、国有财产保护以及食品药品安全。虽然生态环境与资源保护以及国有土地使用权出让涉及自然资源领域，但不足以涵盖整个自然资源使用权出让领域。理由如下：一是资源保护侧重点在保护，而非使用权出让。二是虽然明确了国有土地使用权出让领域可以提起行政公益诉讼，但除了国有土地资源外，还有水资源、矿产资源、海域资源、草原资源、森林资源、无线电频谱、滩涂以及动植物资源等广大自然资源领域。因此，依据《办法》和《行政诉讼法》的规定，是无法为所有自然资源使用权出让领域提供公益诉讼的法律保障，故笔者建议在今后的《行政诉讼法》修改中，进一步明确规定，对于所有自然资源使用权出让领域，检察机关均可提起行政公益诉讼。

公益组织和普通民众是否拥有提起行政公益诉讼的主体资格呢？无论《行政诉讼法》还是单行行政法律法规都未作出规定。笔者认为，对于涉及公共利益的自然资源使用权出让中的许可事项，行政机关应该举行听证而没有举行，从而损害公共利益的，除了检察机关可依职权提起行政公益诉讼外，应当赋予公益组织和普通民众有提起行政公益诉讼的主体资格。理由在于：一是可以充分发挥公益组织的专业优势和民众普遍监督优势，减轻检察机关的诉累，提高对行政机关监督的全面性。二是公共利益和个人利益是有机统一的。尤其是自然资源与生态环境、民众的生存生活息息相关，一旦自然资源开发利用不当，必然造成生态破坏、环境污染，进而危及公众的健康与安全。三是赋予公益组织和普通民众有提起行政公益诉讼权利是国际上普遍的做法。美国的私人总检察长制度、德国的公益代表人制度、日本的民众诉讼等制度都赋予公益组织和普通民众提起行政公益诉讼的权利。四是赋予公益组织和普通民众提起行政公益诉讼的权利不会导致滥诉产生。笔者认为，防止公益组织和民众滥诉可以通过构建相关制度予以规避，而不是为了规避滥诉采取一刀切方式剥夺公益组织和民众的诉权。

为了规避滥诉产生，应当将行政公益诉讼的原告资格分层级设立，第一层级的诉讼主体应为人民检察院，第二层级的诉讼主体应为公益组织和普通民众。①参见黄学贤、邹宇：《行政公益诉讼原告资格制度的建构》，载《江苏大学学报（社会科学版）》2012年第4期。在自然资源使用权出让过程中，行政机关应当举行听证而未举行，损害公共利益的，检察机关应按职权提出检察建议，检察建议未被落实的，有权提起行政公益诉讼。检察机关未履行督促职责的，公益组织或民众发现行政机关在自然资源使用权出让中未举行听证而损害公共利益的，应当先向检察机关请求提起行政公益诉讼，检察机关应当对公益组织或民众的请求进行判断，审查该不予听证行为是否侵害了公共利益。若检察机关认为行政机关行为侵犯了公共利益，应按职权向行政机关提出检察建议，行政机关不履行检察建议的，检察机关向法院提起行政公益诉讼。若检察机关认为公益组织或民众的请求无合理性，应当在规定的期限内向公益组织或民众进行书面答复。在第一层级主体检察机关不提起行政公益诉讼的情况下，为了维护公共利益，第二层级的主体应获得提起行政公益诉讼的资格。在一般情况下，公益组织或民众认为行政机关的不听证行为损害公共利益的，应当先向行政机关提起申诉，只有当行政机关逾期不予答复的，方可以自己的名义向法院提起行政公益诉讼。如果情况紧急的，不立即提起行政公益诉讼会给公共利益造成巨大损失的，公益组织或民众可以不经申诉直接起诉。通过上述制度的建构，既可以规避公益组织或民众的滥诉，又最大程度地维护了公共利益。

四、结语

自然资源主体属于全民，客体又具有公共属性，与公共利益密切相关，不仅有重大经济利益，还有维护着生态功能和社会功能的重任，因此，自然资源的开发利用牵涉到社会的方方面面，必须慎之又慎。任何自然资源开发利用的政策都是一项公共政策，都离不开公众的参与，公众的充分参与对保障自然资源合理开发利用起到重要的监督作用。虽然《行政许可法》规定了听证制度，但在自然资源使用权实际出让过程中，这一制度并未真正得到落实，因此，必须建立健全相关制度，充分激活听证制度的功效，让这一制度真正在实践中运行起来，从而保证自然资源得到更为合理科学地开发和利用。

The Hearing System and its Improvement in the Transfer of Natural Resources Access

He Deng-hui

Natural resources are national and public. The introduction of public participation is therefore justified in the transfer of natural resources access. As one of the most important ways of public participation，the hearing has the mission of democracy and the legalization and scientificalization of administrative decisions. The full play of the hearing can promote the scientific and rational use of natural resources. In practice，the hearing system in the transfer of natural resources access is not effectively implemented. There are several reasons to explain：the inertia of the closed administrative power performance，the dilemma of collective action and the inherent deficiency of existing hearing system. Therefore，the administrative organs should develop the ideals of administrative democracy，formulate relevant incentive measures to guide the public to actively participate in the hearing，improve the hearing procedure，clarify the application scope of hearing in the transfer of natural resources access and explore to establish Administrative public interest litigation，etc.

Natural Resources；Access Transfer；Hearing；Public Participation；Public Interest Litigation

D922.1

A

2095-7076(2017)04-0063-11

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.04.007

*苏州大学王健法学院宪法学与行政法学专业博士研究生。

本文系国家社会科学基金重点项目“国有自然资源权利配置研究”（项目编号：15AZD066）、江苏省普通高校学术学位研究生创新计划项目“国有自然资源权利配置机制研究”（项目编号：KYZZ16_0064）的阶段性成果。

（责任编辑：施立栋）