不能犯中危险判断的客观化倾向之辨正

王 俊

不能犯中危险判断的客观化倾向之辨正

王 俊*

现有的不能犯理论对主观论存在着诸多误解，其原因在于混淆了未遂犯的处罚根据、不能犯的判断以及法条规定三方面的关系。是否对不能犯进行处罚取决于法条规定，主观说并不会扩张处罚范围。具体危险说自称是客观理论，但其实质是主观理论。抽象危险说虽然备受日本学界批评，但将其放在不法主观化的背景下考察，则需要重新认识其理论意义。台湾地区的刑事立法、大陆地区的理论学说都明显偏向客观主义，对此需要理性分析。重大无知标准是印象理论的具体化，体现了不法主观化的趋势，同时也较为符合我国的刑事司法与刑事立法，且重大无知说在理论支撑力上优于抽象危险说，应予提倡。

不能犯；具体危险说；抽象危险说；重大无知说；主观不法

不能犯问题，历来被视为主观主义与客观主义，行为无价值与结果无价值互相对立的焦点。从学说的谱系来看，“纯粹主观说”立足于主观主义，客观说立足于客观主义，其中“具体危险说”属于行为无价值论，“客观危险说”则体现了结果无价值论的主要观点。理论上更为重要的的是，不能犯同时也是主观不法论与客观不法论对峙的“战场”之一，其主要表现为印象理论与新客观说（具体危险说）的对立，其属于德国刑法理论上的争论课题。

通过对不能犯理论的考察，就可以明显发现客观不法论的不合理性，在理论的对比之中，主观不法论的价值就得以彰显。其缘由在于，在未遂问题上，客观不法论者可以披着保障人权的外衣，凭借着具体危险这个模糊的概念，而在理论体系上勉强成立。但不能犯论乃是未遂犯论的反面，它关注的是将没有危险的行为排除出犯罪，如果我们在着手问题上，还能以具体危险犯的构造为着手提供一定理论支撑力的时候，那么在不能犯问题上，由于具体危险犯的危险是从事后加以判断的，如果还继续延续这种思考方式的话，那么从事后看任何行为其实都是没有危险的。这个结论当然是客观不法论者难以接受的，因而才纷纷对具体危险这个概念进行细化，逐渐区分出具体危险说（新客观说）与客观危险说（旧客观说），在这个两大主轴上，进一步演化出令人眼花缭乱的众多修正说，但其实到今天仍然都存在争论。但反观主观不法论，自从纯粹主观说受到批评以后，无论是德国的重大无知说，还是日本的抽象危险说，虽然在个案中有不同看法，但其理论体系的基本外貌得以维持，从这个现象或许已经可以表明，正是客观不法论存在自身难以克服的逻辑缺陷，才会引来如此之大的争议，而主观不法论则相对更能为学者所接受。那么在这种情况下，为何还有众多学者支持着客观理论呢？这是值得深思的。

一、现有的理论误区

我国学者之所以如此排斥主观理论，主要理由在于：如果采取抽象危险说或者重大无知说，则导致除迷信犯以外的不能犯一律可罚，这就扩张了处罚范围。但这种看法或许存在一些误解，笔者认为问题的根源在于混淆了未遂犯的处罚根据、不能犯的判断标准、法条的规定这三方面的关系。

未遂犯的处罚根据并不等于不能犯的学说，因此德国刑法理论上的印象说，不能作为判断不能犯时的具体标准。但是这个问题不仅在我国大陆学者中普遍存在，而且在台湾学者、日本学者当中亦不少见。①参见［日］西田典之：《日本刑法总论》（第2版），刘明祥、王昭武译，法律出版社2013年版，第276页；许恒达：《论不能未遂——旧客观说的古酒新酿》，载李圣杰、许恒达编：《犯罪实行理论》，元照出版社公司2012年版，第233页；陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第422-423页。由于把两个不同层面上的理论放在一起讨论，因而对于印象说如何定位便始终存在争论。②有学者认为，印象说与具体危险说类似，参见［日］西田典之：《日本刑法总论》（第2版），刘明祥、王昭武译，法律出版社2013年版，第276页。有学者认为，印象说等于抽象危险说，参见钱叶六：《未遂犯与不能犯之区分》，载《清华法学》2011年第4期。还有学者将其与具体危险说与抽象危险说并列，参见陈家林：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版，第422-423页。其实，印象说只是说明了处罚的根据问题，除了客观危险说的立场与印象说明显冲突以外，抽象危险说与具体危险说都从社会一般人的角度看有无危险，所以最终都是将危险判断建立于社会一般人的感觉上，而这明显是印象说的立场，因此从印象说其实都可以推导出两者，但是另一方面，印象说强调的是行为人的认识，正是这种认识通过行为体现出了法敌对意志，而具体危险说是采取“一般人认识+行为人特别认识”的模式，因而印象说更倾向于抽象危险说。其实德国刑法理论依据印象说建立的标准是重大无知说，其立法依据在于德国刑法第23条第3款。德国刑法对此规定，行为人处于重大无知，没有认识到因为客体或者手段根本不可能完成的，得免除刑罚或减轻刑罚。“立法者认为，有必要通过第23条第3款对彻底的不能犯未遂进行处罚，因为在这种未遂里存在的犯罪意志如此明显，以至于让人担心，行为人失败后，还会尝试其他可能犯罪”。③［德］冈特·施特拉腾韦特等：《刑法总论——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，255-256页。因此从印象理论来看，似乎很好作出解释，因为这种行为虽然没有危险，但是对于一般人而言仍然有一定的法律意义，因此即便不能认定无罪，也可以免除或减轻刑罚。于是学者当中的固有认识就此产生，认为印象说只是将迷信犯排除而已，对于严重无知的不能犯未遂仍然要加以处罚，以这个前提为基础开始批判印象理论，有学者指出：“障碍未遂影响人民对法秩序的信赖较大，值得动用刑罚制裁，但应低于既遂犯，而不能未遂因为已经实现敌对意志，已经影响到人民的法律确信效果，但程度非常轻微，虽应处罚，但可再减刑”。④许恒达：《论不能未遂——旧客观说的古酒新酿》，载李圣杰、许恒达编：《犯罪实行理论》，元照出版社公司2012年版，第233页。

但是这种解释只是在德国刑法规定下才显得有意义，换言之，采取这种解释不是因为印象理论而得出的必然结论，而是德国刑法规定下的产物。因此，我们也就可以理解即便是德国学者也认为严格从印象理论出发，对法律秩序的任何危险都不是可预见的，刑事制裁因而没有意义。⑤［德］冈特·施特拉腾韦特等：《刑法总论——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第286页。“印象理论充其量只是把立法者认为未遂具有可罚性的结论，用不同话语来加以包装，倘若立法者认为‘未遂得减轻其刑、不能未遂必减轻其刑、预备犯不应处罚’，也正是反映出社会大众在此三者的预防需求与权衡有所不同，印象理论也只能附和地表达说‘未遂动摇法秩序较轻、不能未遂更轻、预备已无’”。⑥许泽天：《从比例原则看不能未遂的处罚》，载李圣杰、许恒达编：《犯罪实行理论》，元照出版社公司2012年版，第302页。

二、具体危险说与抽象危险说的对立

（一）具体危险说的实质是主观理论

虽然理论上通说认为具体危险说，仍然属于客观理论的分支，但笔者认为，具体危险说只是披着一层客观未遂论的外衣而已，其本质是主观未遂理论。

第一，具体危险说认为自己之所以是客观的，就是因为在判断资料中纳入一般人认识这个要素，并且以刑法作为行为规范的侧面是针对一般人而言，而非个别人而言，作为其支撑根据。但是姑且不论“对于受规范者来说，客观观察者的这种虚构性预见就像拉普拉斯式世界精神的认知一样，实际上是不可能达到的”。①［德］沃斯金德霍伊泽尔：《故意犯的客观与主观归责》，樊文译，载《清华法律评论》第3卷第1辑，第153页。假设在这种虚构成立的前提下，也不能说自己是客观未遂论，因为主观未遂论与客观未遂论争论的焦点是主观不法对客观不法的影响，而不是一般人还是个别人的认知，“归责结论的客观性并不必然意味着归责的客观性”。②陈璇：《论客观归责中危险的判断方法——“以行为时全体客观事实为基础的一般人预测”之提倡》，载《中国法学》2011年第3期。具体危险说的论者还是混淆了不同主客观的含义。另外，行为规范对一般人的指引，这种说法没错，但是抽象危险说根据的也是从一般人的角度看有没有危险，行为规范的含义是站在这个层面而言的，而要坚持从行为人认知出发，是因为离开了这种认知，客观行为是不具有意义的，和行为规范无关。

第二，具体危险说也承认要从一般人的角度看是否有危险，这种判断的逻辑基础不是科学而是经验，那么正如学者所言的那样：“依照这个标准所得出的并不是新客观理论论者主张的‘对法益客体所产生的危险’，而是一个由法律适用者所拟制出来的‘对于社会上一般人心理上造成的干扰’，因此便会得出导致依此标准所得出的情形不再能够用客观理论所论证的规范基础（对于法益客体所造成的客观危险）来正当化”。③蔡圣伟：《刑法问题研究（一）》，元照出版公司2008年版，第105页。

既然如此，具体危险说所依据的理论前提就和印象说趋同了，当行为无价值论的学者纷纷认为具体危险说等同于印象说，希望以德国通说来论证自己观点的同时，似乎并没有注意到印象说的本质就是主观未遂论，而这与他们所坚持的客观未遂论是根本冲突的，作为结论也只能是具体危险说根本摆脱不了印象说的支撑，既然这样，还能说自己是客观的吗？

第三，从着手理论来看，立足于客观未遂论的实质客观说强调的是客观、物理意义上的危险，既然不能犯论是着手理论的反面而已，那么在不能犯中，也只要坚持这种客观危险，也能在体系上具有一致性。④李海东博士较早指出了日本刑法理论的这个矛盾，即在未遂犯可罚危险的论证上，具体危险说更令人信服，但是到了“具体危险犯”论证上，客观危险说就是正确的，进而指出这种混淆源自于将不同的危险概念混在一起，尤其是把未遂犯作为具体危险犯。参见李海东：《社会危害性与危险性：中、德、日刑法学的一个比较——以法益实害未发生时的可罚根据为切入点》，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第4卷），中国政法大学出版社1999年版，第52-53页。其实这里可罚危险论证的合理性就是来源于背后印象说的支撑，换言之，是表明主观未遂论的合理，而不是具体危险说的合理。具体危险说完全可以放弃。但是具体危险说在看到，如果坚持这种客观危险就意味着所有未遂犯都成了不能犯后，就将这里的危险作出了和实质客观说中不同的解读，即规范、价值层面的危险，但是这样一来，与其着手理论便存在矛盾，而且这种规范层面的危险还能不能用“具体危险”来形容，存在很大的疑问。其实这种规范危险，就是抽象危险说所说的危险，这种危险与其说是行为的危险性，倒不如说通过这种危险性所充分彰显的行为人的意志不法，而这就是主观未遂论的立场了。劳东燕教授对此正确地指出：“尽管具体危险说与客观危险说一起被归入客观说的范畴，但实际上此客观非彼客观：具体危险说中的客观，指的是应当按照一般人的认识与心理标准来进行判断；客观危险说中的客观，则指的是客观上导致利益侵害的危险性/可能性本身”。⑤劳东燕：《论实行的着手与不法的成立根据》，载《中外法学》2011年第6期。

第四，具体危险说的学者在判断标准上借鉴了重大无知说，而在论证理由上则强调了积极一般预防，这就更能认为其立场和德国通说类似，充分表明其主观未遂论的实质。例如周光权教授认为，“行为人的举止如果违背经验知识，产生显而易见的无知的，可能导致其采取一般人不可能采取的举止，只能成立不能犯”，“按照具体危险说来判断危险，有助于实现积极的一般预防”①周光权：《区分不能犯和未遂犯的三个维度》，载《清华法学》2011年第4期。。我们之所以对主观上产生严重无知的行为“网开一面”，就是因为这种主观不法很难动摇公众的法信赖，不值得用刑罚处罚，关注的焦点是行为人的主观不法才能得出这个标准。而重视积极的一般预防，就是重视社会防卫的另一种规范表述，其背后的理念和实质都是主观不法论的。

由此可见，具体危险说究其实质是主观未遂论的，那么问题在于，为何不单单是日本学者，还有部分德国学者还在客观未遂论下讨论具体危险说（新客观说）呢？笔者认为，就是因为不能犯论将客观不法论的弊端予以了充分地揭露，从体系上，如果彻底贯彻这种立场的话，在不能犯上就会陷入严重的困境（旧客观说），因此，客观不法论者只能对此提出修正，方法就是构建一个虚拟的一般人出来，表明自己“客观”的立场。②德国学者认为，未遂总是失败的，事后看来总是不能犯，因此除了对事后对先前事实进行语言，没有其他任何解决方案。参见［德］冈特·施特拉腾韦特等：《刑法总论——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第255-256页。另外日本学说上的种种修正客观危险说，其实和具体危险说没有多少分别，完全可以说虚构的一般人是具体危险说的“遮羞布”，而具体危险说（新客观说）则是客观未遂论的“遮羞布”。但是这种改变就其实质而言，如同在客观归责里面一样，已经和主观不法难以截然分离，这时还美其名曰仍然是行为的危险，其实只是一种文字游戏，因为主观不法论者也从来不怀疑这种行为的危险，只是这种行为危险最终反映的是主观的不法，而刑法处罚的根据就在于这里，只是客观不法论者已经不愿或者不敢再往回推导了，因为只要再往前走那么一小步，那块披着新客观说的遮羞布就要被彻底扯下来，所谓的客观未遂犯也就没有理由再存在下去了，最终整个客观不法论的正当性基础就会被严重质疑，因而，从不能犯这个侧面，其实完全宣告客观不法论的“死亡”，客观不法要脱离主观不法是不可能的，主观不法必然先行于客观不法，客观不法只是表现主观不法的一个要素，刑法关注的始终都是行为人的主观不法。

（二）需要重新认识抽象危险说的学术价值

其实日本刑法理论上的抽象危险说，其构造是从行为人的认识出发，从社会一般人来看，是否具有危险，这里的危险是抽象判断的，因此结论上和立足于印象说的重大无知说是相近的，从本质上看属于主观未遂论的阵营。从一向标榜于客观主义的日本刑法学界看来，这种学说也注定成为无人问津，或者仅仅是历史研究的参考资料而已。“抽象危险说虽然曾得到牧野英一、木村龟二等权威学者的支持，但是可以肯定的是，现在几乎没有学者采取这种学说，因为这种学说存在不少问题”。③张明楷：《未遂犯论》，法律出版社1997年版，第233页。但这里的很多问题或许仅仅是学者主观上制造出来的，况且具体危险说与客观危险说存在的问题不会比抽象危险说少，但即便抛开这些不谈，在主观主义与客观主义已经发展到第二个阶段，即主观不法论与客观不法论的时候，甚至是在主观不法论勃兴的背景下，日本学者仍然固执于第一个阶段的主观主义与客观主义，将抽象危险说扣上主观主义的帽子，这无论如何都不能说是科学的态度。

从理论的发展史来看，刑法学派的基本争论应该有如下三个阶段：主观主义与客观主义、行为无价值与结果无价值、主观不法论与客观不法论。日本学者将抽象危险说打入第一个阶段不予考虑后，在第二个阶段，立足于行为无价值的具体危险说与立足于结果无价值的客观危险说展开了争论，姑且不论这种对立是否真的成立，但长期驻留于此一阶段，而未将理论推进到第三个层次，即在行为无价值内部展开主观不法论与客观不法论的争论，完全忽视了抽象危险说可以在主观不法论中找到合理的根据。问题的另一方面是，日本学者缺少对二元行为无价值的行为无价值部分进行内部的结构分析，即意思不法与行为不法的关系，而停留在行为无价值与结果无价值这个较浅层次上面，因而同样忽视了具体危险说内部构造的复杂性，即在行为无价值内部，行为不法不可能脱离意思不法而存在，受到主观不法论冲击的行为无价值论已经不能不调整其固有体系，在这种情况下，立足于二元论的具体危险说势必走向主观未遂论。这或许是日本学者从来也没有考虑过或者也不敢考虑的问题，而这种理论大背景或许才是在不能犯理论上，德日走上不同道路的根源所在。

因此，日本刑法理论上的抽象危险说就需要重新认识其价值，而不是简单以主观主义的罪名将其打入“冷宫”，而应该认识到在现今主观不法论的大舞台下，它仍然可以以新的姿态获得“新生”。理论上对抽象危险说，批判最大的就是认为它违反了法益保护原则和主观定罪两方面。但是刑法对于过去的法益受损根本无能为力，刑法关注的是对于未来法益的保护。“客观理论者根本不理解刑罚未来取向的意义与刑罚功能的机制。从刑法在现实上可能的机制而言，所谓危险的行为，核心意义指的是其行为模式对于未来的危险，指的是相同的行为模式的将来重复”。①黄荣坚：《基础刑法学（下）》（第三版），中国人民大学出版社2009年版，第338页。“倘若，我们把行为的可罚性，完全建立在行为人难以支配或影响的偶然因素时，不但无助于法益的保护，反倒使潜在被害人（大众）不能期待法律来保护自己的安全”。②许泽天：《从比例原则看不能未遂的处罚》，载李圣杰、许恒达编：《犯罪实行理论》，元照出版社公司2012年版，第299页。另外，抽象危险说认为，也需要在行为人认识情况下进行社会一般人的危险判断，在这个意义上，它区别于纯粹主观说，盲目说它是主观主义似乎不妥。如果认为抽象危险说是主观定罪，那么具体危险说恐怕也难逃指责，因为具体危险说认定的未遂犯，很多都是在客观上没有任何危险的行为，难道这也是主观定罪？这种观点恐怕是自然科学的思维，刑法作为规范学所认定的危险自然具有价值判断的特征，只有在自然主义的理想图景中，主客观才能截然分开，但是在规范上，客观不法只能受限于主观不法，因此不是说主观定罪，毋宁说是刑法处罚根据在于主观。

三、反思不能犯理论中的客观化思潮

（一）我国台湾地区刑事立法的嬗变

抛开概念之间的区别，从实质上来看，德日之间的并没有太大的区别。因为在主观不法论勃兴的情况下，即便采客观说，也很难不受其影响。但是值得注意的是，我国台湾地区通过2005年的修法，关于不能犯，将原先的“其行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，减轻或免除其刑”修改为“行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，不罚”，其中立法理由指出：“基于刑法谦抑原则、法益保护之功能及未遂犯之整体理论，宜改采客观未遂论，亦即行为如不能发生犯罪之结果，又无危险者，不构成刑事犯罪”。③柯耀程：《刑法总论释义——修正法篇》（上），元照出版公司2006年版，第240-241页。

或许单纯从条文的修改，并不能得出什么结论，因为立法仅仅修改了法律效果，对于构成条件并未更改，因此，如何对于危险作出解释，学者之间还是可以争论。问题在于立法理由明确表明采客观未遂理论，因此才在台湾地区刑法学界引起轩然大波，具有德国留学背景的学者纷纷站在印象说的立场上，对这次修法理由进行猛烈的抨击，有学者认为，“若就未遂犯之整体理论，改采客观未遂论，亦即未遂犯之可罚性的理论基础改采所谓的客观说，则属于较旧（古典）学说，反而违反较新之刑法思想”。④黄常仁：《刑法总论：逻辑分析与体系论证》（最新增订二版），新学林出版股份有限公司2009年版，第190页。还有学者指出，“所谓客观未遂论或是客观能与不能的区分，事实上是一个理性世界当中所无法存在的概念……当立法者在立法理由当中讲‘客观未遂论’等文字的时候，自己也不清楚这到底是什么东西”。⑤黄荣坚：《基础刑法学（下）》（第三版），中国人民大学出版社2009年版，第344页。在批评立法理由的同时，较多学者依然采取原先重大无知说的解释，⑥参见林钰雄：《新刑法总则》，中国人民大学出版社2009年版，第136页。甚至也有学者将其中的“不罚”解释为刑罚阻却事由。⑦参见林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第153页。

那么如何看待台湾地区刑法的修正呢？笔者认为，单纯从立法修改上来看，应该是可取的。因为根据修正以前的刑法，如果采纳重大无知说的话，那么就类似于德国刑法第23条第3款，但是在德国刑法学界，对此有较多的批评，①参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第2卷），王世洲等译，法律出版社2013年版，第344页。即便是从解释论而言，德国学者一般也认为，“免除刑罚应当成为一个原则”。②［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第638页。以往我们接纳重大无知标准，就是因为它在限缩不能犯未遂成立的同时，仍然要对其进行处罚，因此过于严苛，当台湾地区刑法典修正以后，就不再存在这个问题，因此修法其实反而为重大无知说扫清了障碍。③这便可以理解为何台湾地区的刑事司法实践并没有遵从立法理由所表现出的客观化意图，而是更倾向于参酌主观心理的重大无知判断。参见韩其珍：《不能犯研究——以司法裁判对不能犯的认定为中心的展开》，载《当代法学》2016年第4期。但是接下去的问题主要是立法理由如何处理以及不罚作出何种解释？关于前者，笔者赞成陈兴良教授的看法，“虽然立法者意图有时难以把握，但立法者明示的立法宗旨对于解释法条，应当具有较大的约束力”。④陈兴良：《不能犯与未遂犯——一个比较法的分析》，载《清华法学》2011年第4期。但是，与之不同的是，我国刑法并未对不能犯予以规定，况且如下文所述，我国刑法的相关规定反而明显偏向于主观未遂论，⑤我国学者梁根林教授虽然并不认同主观未遂论，但经过对刑法相关条文的具体分析，也不得不认为，至少在立法文本上，我国刑法显然偏向主观未遂论，倘若学者基于客观未遂论对此进行解释，其结论难以让人信服。参见梁根林：《未遂犯处罚根据论：嬗变、选择与检验》，载《法律科学》2015年第2期。因而，理论上，并没有采取重大无知说的障碍。

关于后者，笔者认为应理解为阻却犯罪成立，因为从印象说上看，行为人重大无知情况下所作出的没有危险的行为，很难说在公众心中具有任何法律意义。另外，“法秩序应不会认为如此荒谬想法下的行为，对于法益具有价值干涉的风险，行为人在此不过产生一个出于幻念下的决意而已，如何评价为具有主观构成要件该当的故意！”⑥许泽天：《从比例原则看不能未遂的处罚》，载李圣杰、许恒达编：《犯罪实行理论》，元照出版社公司2012年版，第300页。况且如果认为不能犯未遂仍然是违法，那就意味着被害人可以进行正当防卫，这显然不妥。

（二）对我国当前不能犯学说的检讨

我国刑法理论与司法实践长期采取不能犯未遂可罚的立场，并没有发展出成熟的不能犯理论，随着德日刑法学的引进，我国学者纷纷对传统观点进行反思。例如周光权教授指出，“仅仅以行为人主观上的危险性为判断依据来认定犯罪未遂和犯罪的成立，采取了从主观到客观的思考方法，有主观归罪的表现，是刑法主观主义精神的集中体现，是应当受到批评的刑法学立场”。⑦周光权：《不能犯理论的最前线》，载《清华法学》2011年第4期。张明楷教授则认为通说没有考虑行为在客观上是否侵害法益，导致完全没有可能侵害法益的行为也成立犯罪未遂。⑧张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第354页。

那么如何认识以上批评呢，首先要明确的是，两位学者对传统观点的定位不同，周光权教授认为传统观点属于纯粹主观说，而张明楷教授认为通说属于抽象危险说，笔者的看法是，抽象危险说实际上排除了重大无知犯罪的成立，而通说只认为迷信犯不可罚，因此，通说属于纯粹主观说。周光权教授认为通说以行为人主观上的危险为判断根据，导致主观主义的说法是正确的，但是由此不能批评主观到客观这一思考方法，不管学者在既遂犯中如何判断构成要件，但是在未遂犯领域，德国学者基本上都认为首先不考察主观要件，就难以判断客观要件，而不能犯属于未遂犯的反面，当然也应该采取同样的思考方法。周光权教授在其他场合也很重视主观要素对客观要素的限定功能，“控制人质的行为，不联系索取债务的意思，就难以区分非法拘禁与绑架”。⑨周光权：《违法性判断的基准与行为无价值论——兼论当代中国刑法学的立场问题》，载《中国社会科学》2008年第4期。这显然前后存在矛盾。其实，周光权教授的担忧只是一种错觉，通说之所以扩大处罚范围是因为在主观主义指导下优先进行主观判断，倘若我们将判断立场改为主观不法理论的话，就会倾向于采周光权教授也同意的重大无知说。张明楷教授的批评对于通说是正确的，但不能由此批评到抽象危险说。即便是采客观危险说的陈兴良教授也认为抽象危险说引入了一般人的认识，因而这里的危险判断有一定程度的客观化。①陈兴良：《不能犯与未遂犯——一个比较法的分析》，载《清华法学》2011年第4期。抽象危险说的确要根据行为的认识内容作出判断，但这并无不妥，客观判断本来就难以脱离行为人的认识独立判断。张明楷教授只是站在自己结果无价值的立场上才会觉得难以接受而已。

于是，在结果无价值理论的指导下，张明楷教授明确赞成客观危险说，认为应将行为时存在的所有客观事实（包括事后查明的事实）作为判断资料，并且应根据客观的因果法则进行判断。②参见张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第358页。但是，这种客观说显然存在疑问。“结果无价值的客观危险说，方法论上仍然停留在结果的实害犯层面，即要求作为未遂犯处罚的行为必须在客观上有一个对应的侵害结果”。③胡洋：《论行为无价值的价值——基于〈行为无价值论批判〉解释的展开》，载《现代法学》2016年第3期。对此，梁根林教授指出，“按照客观危险说的逻辑，势必会导致所有未遂犯都是不能犯因而不可罚的结论，这不当地扩张了不能犯的范围，不仅在法理上难言妥当，而且还违反了社会一般人的通念”。④梁根林：《未遂犯处罚根据论：嬗变、选择与检验》，载《法律科学》2015年第2期。笔者认为，这个批判是十分中肯的。

但是张明楷教授注意到了一个很关键的问题，也就是突破传统关于具体危险说等于行为无价值论的固有立场，而是得出，“抽象危险说，也可谓行为无价值论的逻辑结论。因为当行为人想以毒药杀人但事实上投放砂糖时，其规范违反意思已相当明显。按照行为无价值论的观点，规范违反意识正是违法性的根据”。⑤张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第353页。这一立场似乎与周光权开始接受重大无知的判断标准相符。行为无价值论内部虽然有主观不法与客观不法的争论，但是客观不法论者其实也不得不认为，通过法益侵害的行为表现出的行为人违反法规范的意思，是违法性成立的重要根据，无论是抽象危险说还是具体危险说都体现了这种观点，只是具体危险说仍然不够彻底，建立起来的虚拟的一般人缺乏理论依据，也难以操作，因而抽象危险说更为妥当。

而陈璇博士修正了张明楷教授的观点，在以行为时全体客观事实为基础，以一般人的预测标准进行判断，企图继续维持客观危险说 。⑥参见陈璇：《客观的未遂论处罚根据论之提倡》，载《法学研究》2011年第2期。但是其一，认同以一般人的预测进行判断，就意味着引入了一般人的危险感，这是明显主观标准。其二，与张明楷教授一样，在判断标准上应采取事后查明所有事实的看法显然违背规范理论。因为未遂犯的处罚根据在于违背行为规范的效力，而行为规范只能对行为时，能够在规范对象所认知的范围内发出命令，而不能从制裁规范出发，将事后查明的事实也作为认定依据。陈璇博士对此作出辩护，认为不法包括客观不法与主观不法，规范的效力范围是主观不法所应考虑的课题。⑦参见陈璇：《客观的未遂论处罚根据论之提倡》，载《法学研究》2011年第2期。但是陈璇博士却正确地指出，“不法中的决定规范应当以行为人而非一般人为标准”，参见陈璇：《论客观归责中危险的判断方法——“以行为时全体客观事实为基础的一般人预测”之提倡》，载《中国法学》2011年第3期。因此具体危险说认为应以一般人的认识以及行为人的特别认识为判断基础同样违反了规范理论，重大无知说、抽象危险说，以行为人的认识为基础才是合理的。但是，客观构成要件与主观构成要件二分的方法论会引起错误的归类，也无法审查。⑧参见［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《犯罪构造上的主观要件——及对客观归属学说的批判》，蔡桂生译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第30卷），北京大学出版社2012年版，第181页。因为即便是陈璇博士所支持的客观归责理论中，风险创设亦或是风险实现的“客观”判断中，都难以避免地需要考虑行为人的特别认知。⑨许玉秀教授将特别认知比喻为客观归责的一个在背的芒刺，甚为形象。参见许玉秀：《主观与客观之间——主观理论与客观归责》，法律出版社2008年版，第24页。

综上，以客观未遂论为基础的客观危险说难以得到认同。笔者认为，理论界盛行的客观化思潮，原因在于我国刑法学界受到日本学界的影响太深，因此错误地认为，“由于纯粹主观说、抽象主观说的结论明显不合理，也无助于保障人权，因此，并不值得肯定。在当今欧陆刑法学中，最主要的争论还存在于具体危险说和客观危险说之间。这两种学说都是客观说”。①周光权：《不能犯理论的最前线》，载《清华法学》2011年第4期。可这只是日本刑法学界的现状，在德国，恰恰是重大无知说（抽象危险说）与新客观说（具体危险说）的争论，客观危险说几乎没有学者支持，而且重大无知说还是通说。通过上文的分析可以认为，具体危险说的实质应属于主观未遂论，因而德国的争论主要是在主观不法论的背景下展开，这与日本是截然不同的。当然也并非说一定要学习德国，但是破除对抽象危险说的偏见，将学术重心转移到三种学说的讨论，无论如何都是有必要的。

四、“重大无知说”的提倡

采旧客观说，更多的是一种理想或者学术追求，在风险社会与主观不法论的大背景下，继续恪守旧客观说，并不现实，也难以被司法实践、刑法理论所接受，鉴于具体危险说内部存在的无法克服的弊病，②参见黄悦：《从危险概念看不能犯的判断》，载《现代法学》2015年第4期。笔者主张德国刑法理论的重大无知说。理由如下：

其一，如前所述，印象说应作为未遂犯的处罚根据，而重大无知标准是印象说在不能犯领域的具体体现，也是主观不法理论在不能犯中的一个缩影，因此它有着很强的理论支撑力；其二，重大无知说的标准明确，易于操作，可以有效限制法官司法裁判权，③有学者也指出，“此说也在简练的文字叙述中，却给予了司法从业人员们易于操作的可操作性”。参见韩其珍：《不能犯研究——以司法裁判对不能犯的认定为中心的展开》，载《当代法学》2016年第4期。而反观具体危险说与客观危险说过于复杂，难以把握；其三，重大无知说对传统不能犯理论的变动最小，保持着相对的稳定性和延续性，但同时又注入了教义学上的根据，便于为我国学者以及司法实践所接受。由纯粹主观说立刻变为客观危险说，变化太大只能让司法机关无所适从，也离不法主观化的时代趋势渐行渐远。其四，重大无知说有利于促进公众的规范认同感，而客观危险说对于没有具体危险但损害公众法秩序信赖的行为，完全置之不理，“这必将降低法律在社会公众心目中的地位，从而损害法的威信。这种怠慢的态度，将使社会公众丧失安全感，生活在惶恐之中。行为造成的社会心理印象并非纯粹的观念，它现实地存在于公众的心里，影响着公众的对法律秩序的信心。甚至可以说，它的影响比未被公众感知的客观危险更严重，因为公众更愿意相信自己的眼睛，而不大关心被科学因果法则探测出的客观危险，除非这种危险也为他们感知”。④刘晓山、刘光圣：《不能犯的可罚性判断——印象说之提倡》，载《法学评论》2008年第3期。其五，中国刑法虽然并未规定不能犯，但通过未遂犯与预备犯的规定可以看出立法者的倾向，我国刑法规定对预备犯普遍可罚，⑤“比较而言，行为无价值论特别是一元行为无价值论对行为犯规范性的强调与对犯罪结果的弱化，特别其对主观不法要素的承认，使其相对于结果无价值论具有更多的主观色彩，因此与承认预备犯的可罚性的立场显然更为亲近”。参见梁根林：《未遂犯处罚根据论：嬗变、选择与检验》，载《法律科学》2015年第2期。但是预备犯较之于不能未遂犯来说，更难以动摇公众的法信赖，立法者不可能会支持具体危险说乃至于客观危险说去限制不能犯的范围，另外未遂犯相对于既遂犯是可减，而不是必减，而“只有当我们不是只看事实，而是考虑了其他的因素（像是行为人的主观上的法敌对意志或者是对于行为规范的损害）时，才会提出未遂犯得按既遂犯之刑减轻的效果”。⑥蔡圣伟：《刑法问题研究（一）》，元照出版公司2008年版，第110页。可见立法者注重的乃是行为人的法敌对意志，这就符合重大无知说的立场。

在我国学界，也有学者主张抽象危险说或者印象理论，例如陈家林教授将主观未遂论区分为主观主义下的主观未遂论和客观主义下的主观未遂论，认为现代的主观未遂论承认行为的基础性地位，重点置于行为危险性上，进而主张抽象危险说。⑦参见陈家林：《不能犯初论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第165页以下。但是陈家林教授为之辩护的不是通说（纯粹主观说），而是抽象危险说。陈家林教授能够突破传统对主观未遂论的认识，从而赋予了它新的含义，这一点是有重大理论意义的。但是他还是过于纠缠于日本刑法学上行为无价值与结果无价值之争，而错误地将行为危险等同于行为无价值以及结果危险等同于结果无价值。其实客观主义的主观未遂论关注的不是行为的危险性，而是行为人的法敌对意志，这才是德国印象说的本意，如果将行为的危险解释为具体危险，那么它和结果危险就是同一含义，如果将其理解为抽象危险，那么受到处罚的就根本不可能是这种具有抽象危险的行为，而是通过这种行为表现出的主观不法。

此外，虽然日本刑法理论的抽象危险说与之判断标准大体相似，但笔者还是不倾向于抽象危险说的提法。第一，由于日本学者长期在具体危险说与客观危险说之间争论，导致这一学说长期被冷落，因而其理论基底是传统主观主义的，而重大无知得到了德国立法的肯定，也不断被德国学者所发展，其立足点是主观不法论。第二，抽象危险说的立足点仍然在于行为的抽象危险，而重大无知说的提法则充分表明主观不法的地位，显然更进了一步。第三，重大无知说有印象说作为理论依据，并增加了社会心理学的思考方式，而且与积极的一般预防这一刑罚根据相结合，在理论支撑力上优于抽象危险说。其四，抽象危险说由于在我国、日本长期受到批判，这一术语在其他国家也显陌生，在国内很难为学者、司法所接受，周光权教授一方面采取重大无知标准，另一方面拒绝抽象危险说，虽然有矛盾，但也足以反映这种现实，采重大无知标准，便利于学术交流。

因此，以重大无知说作为不能犯的区分标准是相对妥当的，最后通过三个案例的分析，来进一步证明结论并再一次反驳相关批评。

案例一：甲想拿砒霜毒死乙，但却误拿白糖加入乙的水中，乙未死。

案例二：甲以为白糖能毒死人，但却误拿砒霜加入乙的水中，乙喝下后送医院侥幸未死亡。

案例三：甲想杀死乙，将杀虫剂喷到乙的点心上，乙吃了吐了出来，最后查明这个剂量远远不足以致乙死亡。

案例一中，在客观危险说看来，甲虽然主观上并非重大无知，但是其行为根本不可能造成法益侵害的危险，故应该认定为不能犯，具体危险说认为，一般人可以区分白糖与砒霜，因此甲成立不能犯，①根据周光权教授主张的具体危险说，同时融入重大无知标准，认为案例一中甲应成立未遂犯。参见周光权：《区分不能犯和未遂犯的三个维度》，载《清华法学》2011年第4期。可是，具体危险说者一般都会主张不能犯。参见陈子平：《刑法总论》（2008年增订版），中国人民大学出版社2009年版，第289页。而按照重大无知标准，甲显然不是重大无知，因此甲成立未遂犯。重大无知说不是否认客观要件的意义，而是认为客观要件只能是行为人主观认识到客观要件，在本案中，甲的法敌对意志很明显，如果不对其进行处罚，一般公众难以认为是否能保证类似行为以后不会发生，而这种由主观不法引导下的行为必然会影响到他们对规范有效性的信赖，如果刑法认为这种行为合法，就等于变相鼓励行为人，如此一来，规范的意义势必荡然无存。

案例二中，从客观上看，甲的行为明显具有法益侵害性，因此不能仅仅因为缺少重大无知，而将其认定为不能犯，因此客观危险说与具体危险说的学者便以此对重大无知标准提出质疑，但是这恐怕对重大无知标准有所误解，按照重大无知说，甲的行为也是未遂犯。因为，重大无知说认为成立不能犯的条件有两个：其一，行为不可能成立既遂，其二，由于重大无知而错认行为的既遂可能性，两组条件缺一不可，这也是德国刑法的立场。②参见林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第156-157页。周光权教授从重大无知标准出发，认为这种行为构成不能犯，显然对重大无知说存在误解，结论也不合理。参见周光权：《区分不能犯和未遂犯的三个维度》，载《清华法学》2011年第4期。而行为不可能既遂是普通的不能未遂与重大无知的不能犯的共同条件，因此在案例二中，即使甲缺少重大无知，但是其行为明显具有法益侵害性，根本不可能会认定成立不能犯，乙对这种行为当然可以实行正当防卫。

案例三中，由于剂量远远不足以使人死亡，因此客观危险说认为成立不能犯，而具体危险说主张从一般人的认识看，难以否认行为的危险性，故成立未遂犯，重大无知说认为对杀虫剂剂量的错误原则上不是重大无知，甲成立未遂犯。从本案中，可以明显看出具体危险说的问题，因而如果严格遵从客观未遂论和实质客观说，对行为的危险进行具体认定的话，显然甲的行为是没有危险的，具体危险说之所以得出和重大无知说一样的结论，就是因为其将处罚根据同样诉诸破坏了公众的规范信赖感上，所谓的抽象的危险仅仅是表象，这时刑法关心的毋宁是透过行为表现出来的行为人的法敌对意志，也只有从主观面寻求危险性，才能得出本案成立未遂的结论。①因此具体危险说的这一观点，不仅受到来自客观危险说学者的批评，也受到来自重大无知说学者的反对，可谓被彻底孤立。参见许恒达：《论不能未遂——旧客观说的古酒新酿》，载李圣杰、许恒达编：《犯罪实行理论》，元照出版社公司2012年版。

五、结语

不能犯理论，不仅在客观不法论内部存在不同意见，也是主观不法论与客观不法论争论最为激烈的领域之一。现有理论对主观论存在着诸多误解，其原因在于混淆了未遂犯的处罚根据、不能犯的判断以及法条规定三方面的关系。未遂犯的处罚根据与不能犯的学说不同，不能将印象说与不能未遂处罚之间划上等号，此外重大无知说仅仅是一个判断标准，将不能犯与未遂犯区分出来，它本身不能够决定是否处罚，至于是否将不能犯作为不能未遂处理，则完全取决于各国刑法的规定。

一直被认为是客观未遂论的具体危险说，究其实质，其实是主观未遂论的产物。而采旧客观说，更多的是一种理想或者学术追求，在风险社会与主观不法论的大背景下，继续恪守旧客观说，并不现实，也难以被司法实践、刑法理论所接受。鉴于此，我们需要重新认识抽象危险说的价值，对其予以“拨乱反正”。同时也应注意德国刑法理论上的重大无知说，在理论基底上优于抽象危险说，应予提倡。从不能犯这个侧面，可以认为，客观不法要脱离主观不法是不可能的，主观不法必然先行于客观不法，客观不法只是表现主观不法的一个要素，刑法关注的始终都是行为人的主观不法。

A Critical Study on the Objectification in Determining the Existence of Dangerous

Wang Jun

Due to the confusion among the punishment foundation of attempted offence，the judgment of impossible crime and the legal regulation，existing theories of impossible crime have some misunderstandings about subjective theory. Whether impossible crime is punished depends on the legal regulation. The subjective theory does not expand the scope of punishment. The essence of specific hazard theory is actually a subjective theory，while claiming itself to be an objective theory. Although abstract hazard theory is criticized by many Japanese scholars，we need to reconsider its theoretical significance by placing it in the background of subjectivized unlawfulness. The criminal regulations of Taiwan District and theories of mainland obviously tend to objectivism，which needs to be rationally analyzed. The criteria of great ignorance belongs to the concretion of impression theory，reflecting the trend of subjectivized unlawfulness，and also keeping pace with China's criminal justice and penal legislation. Besides，this theory has more theoretical advantage than abstract hazard theory. To sum up，the great ignorance theory deserves to be advocated.

Impossible Crime；Specific Hazard Theory；Abstract Hazard Theory；Great Ignorance Theory；Subjective Unlawfulness

D924

A

2095-7076(2017)04-0096-10

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.04.010

*苏州大学王健法学院讲师、法学博士、博士后研究人员。

（责任编辑：刘 磊）