生父离世，代孕龙凤胎该由谁抚养？

秦风

2017年3月12日，在第十二届全国人民代表大会第五次会议上，最高人民法院的工作报告提到，上海法院审结全国首例代孕引发的监护权纠纷案，以“儿童利益最大化”原则明确监护权归属。报告结束后，引起代表们的热议。这是怎样一起案子呢？

借腹代孕，生下龙凤胎

2007年4月28日，已经离婚一年多的向萍举行婚礼，新郎是上海市某商贸有限公司的董事长朱国庆，他年长向萍十几岁，此前有过两段婚史，育有一子一女。

新婚之夜，向萍对朱国庆说：“我不能生育，这正是我与前夫分开的原因，你介意吗？”朱国庆说：“我不介意，而且我已经有两个孩子了。”向萍悬着的心终于放了下来。

向萍是幼儿园教师，平时很喜欢孩子。朱国庆的一双儿女平时在寄宿学校上学，放假时都去祖父母和生母那里，与朱国庆聚少离多。

向萍与丈夫虽说恩爱，但诺大的房子只有两个人住，心里总觉得缺点什么。她想领养孩子，朱国庆劝她打消这个念头：“养个没有血缘关系的孩子，将来还要与我的孩子分家产，不值得。”

向萍心里想着，丈夫的儿女都已经懂事了，有自己的生母，不要说让他们认自己当妈了，哪怕让他们跟自己稍微亲近一些都很难。

向萍跟闺蜜小林说出了自己的心思。“你傻呀，他有俩亲生孩子，怎么可能去领养？”小林一向主意多，她建议向萍说服朱国庆通过体外授精找人代孕的方法再养个孩子。

好说歹说，朱国庆终于同意了向萍的提议。向萍深知，代孕在我国是被禁止的非法行为，只能偷偷进行。而她最大的顾虑是，一旦代孕成功，若生母反悔，上门认孩子，自己反而招来麻烦。她查了大量医学资料，一番深入研究，想出了“双保险”的办法，即卵子提供者与胚胎孕育者不找同一个人，这样谁都不是真正意义上的母亲。

后来，她通过非法渠道购买了卵子，然后将丈夫的精子及卵子交给一家民营医院，通过体外授精并形成了受精卵，继而又经过中间人联系，委托一个女子孕育胚胎，前后一共花了80万元。整个过程都是中间人在运作，向萍与朱国庆既没有接触卵子提供者，也没有见过代孕女子本人。

2011年2月，一对异卵龙凤胎落地。向萍打通“关系”，辦理了孩子出生医学证明，生父母登记为朱国庆、向萍，他们给儿子、女儿分别取名小康和小倩，凭出生证明报了户籍。

朱国庆的父母因年事已高，常年不去儿子的住处。自决定代孕后，向萍再没有去见二老。老两口问起，朱国庆均以她怀孕待产为由搪塞过去。龙凤胎出生后，朱父朱母满心欢喜，特地备了大礼，而对代孕一事，毫不知情。

丈夫离世，公婆争娃

小康和小倩的出生，给这个重组的家庭带来了活力。向萍把自己的父母接来帮助照顾孩子，一家老小欢声笑语不断。然而世事无常，2014年2月7日，朱国庆因重症胰腺炎入院，两天后因抢救无效死亡。

办完葬礼，公公婆婆就与向萍讨论朱国庆的遗产分配问题。朱国庆婚前拥有商贸公司80%的股份，在上海市闵行区的两套豪宅价值均在千万元以上。老两口说，他们有退休工资，用不上儿子的钱，但还有另外两个孙子孙女要用钱，这些遗产得合理分配，谁都不能克扣。此时，向萍心里正一团乱麻：“看在我两个孩子还小的份上，你们不要提分财产的事。”

因双方无法达成分割财产的协议，2014年3月31日，朱父朱母委托律师向法院提出了继承析产的诉讼。

在律师调查取证的过程中，代孕之事浮出水面：龙凤胎实际上有三个母亲，即提供卵子的“基因母亲”，代孕的“孕育母亲”，以及向萍这个“抚养母亲”。再进一步调查发现，根本找不到“基因母亲”和“孕育母亲”的任何信息。

朱父朱母知悉情况后，非常惊讶。朱父气愤地说：“这还了得，向萍跟这两个孩子根本没有血缘关系，怪不得不肯分割财产，明摆着是要独吞。”二老改弦更张，以获取孩子的监护权方式，欲与向萍彻底了断。可是他们年岁已高，法院会准许他们抚养孩子吗？带着担心，他们专程去了一趟美国，征求在海外定居多年的女儿的意见。女儿表示，愿意代为抚养，并在美国就地办理了公证手续。

2014年12月29日，朱父朱母返回上海，立即委托律师向上海市闵行区人民法院递交了民事诉讼状，他们认为向萍通过非法途径获得的母亲资格，不能受到法律保护。现孩子的生母无法确定，只能由祖父母直接抚养，并向法院提交了公证手续，由自己的女儿作为保证人。

闵行区人民法院受理案件后，委托司法鉴定机构对朱父朱母与小康、小倩之间是否存在祖孙亲缘关系进行鉴定，鉴定意见为：依据现有资料和DNA分析结果，不排除他们之间存在祖孙亲缘关系。对此鉴定意见，向萍没有提出异议。

2015年3月30日，法院委托司法鉴定机构对向萍与小康、小倩之间有无亲生血缘关系进行鉴定，鉴定结果排除向萍为这对龙凤胎的生物学母亲。

一波三折，尘埃落定

2015年7月，闵行区人民法院对此案进行不公开审理。在法庭上，向萍说通过非法手段获得孩子，是不得已而为之。孩子出生后，都是她亲自照料，她与孩子们已经建立了牢不可破的感情。特别是丈夫因病去世后，一双儿女与自己相依为命。讲到这里，她加重语气强调说，采用代孕方式生育子女系经夫妻双方同意，孩子出生后亦由其夫妻实际抚养，故法院应推定小康、小倩是自己与朱国庆的婚生子女，自己是孩子的法定监护人；如无法认定小康、小倩是他们的婚生子女，则基于两个孩子自出生之日起由其夫妻共同抚养的事实，应认定形成了事实收养关系；如无法作出上述认定，则应在卵子提供人或代孕人两者中确定孩子的生母，即法定监护人，在不能确定生母是否死亡或丧失监护能力的情况下，应驳回朱父朱母要求作为监护人的诉讼请求。

闵行区人民法院审理认为，夫妻双方一致同意人工授精，所生子女应该视为夫妻双方的婚生子女，但规定受孕方式为合法的人工授精，孕母必须为妻子本人。而在本案中，夫妻双方使用了非法的代孕方式，因此，孩子并非是婚生子女，合法的收养关系也不能成立，对于向萍的诉求不予认定。

法院一审判决朱父朱母获得孩子的监护权。向萍不服，提出上诉。

上海市第一中级人民法院经审理认为，我国法律对于生母的界定，遵循“分娩者为母”的原则，只要是合法的人工授精，孕育者应为母亲，而非提供卵子者，但目前法律缺乏对非法代孕所生子女的亲子关系的规定。在此情况下，两名孩子的亲生母亲应该被认定为代孕者即“孕育母亲”，由于朱国庆和“孕育母亲”不具有合法的婚姻关系，故两个孩子为非婚生子女。由于代孕违法，向萍不能合法办理收养手续，不能成为孩子的养母。但向萍在主观意愿和事实行为上都愿意抚养孩子，因此向萍为孩子的继母关系成立。

二审判决书对监护权的最终归属进行了推理。监护权的行使，应当秉承未成年人利益最大化原则。

首先，从双方的监护能力来看，朱父朱母已是耄耋老人，监护能力有限，甚至行动不便，难以照顾两名四岁儿童；相反，向萍年轻，有正当工作，收入亦足以保障孩子的生活，监护能力明显优于被上诉人。其次，从孩子的生活环境来看，孩子自出生起就由向萍及其父母抚养照顾，朱父朱母从未抚养过，现强行要求两名孩子离开已经熟悉的生活环境，明显不利于孩子成长。事实上，朱父朱母亦一再表示能力不够，希望交由孩子的姑母抚养，而孩子姑母远在美国，故监护权判归二位老人无疑是一纸空文。再者，从与孩子建立的感情来看，向萍虽与孩子无血缘关系但已抚养照顾孩子四年多，而朱父朱母未曾抚养过孩子，亦未建立起深厚的祖孙感情，血缘关系并不当然成为监护孩子的有利条件。最后，从教育孩子的角度来看，年幼的孩子更需要父母的照顾与教育，法律对于祖父母和外祖父母取得抚养权和监护权的情形予以严格限制就是考虑到隔代教育的弊端。

2016年6月17日，上海市第一中级人民法院作出终审判决， 驳回朱父朱母主张孩子监护权的请求。

本案审判长在接受采访时指出：本案源于遗产纠纷，而孩子并非也不应成为争夺财产的砝码。若监护权归两位老人，则在孩子生母不明的情形下，如孩子权益受到侵犯，将无人监督和保护；若孩子继续由向萍抚养及监护，如其侵犯孩子利益，两位老人作为祖父母仍可通过法律途径寻求保护。（文中人物系化名）。