如何有效衔接外汇领域行政处罚与刑罚

文/于明娟 编辑/任风远

如何有效衔接外汇领域行政处罚与刑罚

文/于明娟 编辑/任风远

行政处罚与刑罚虽然有所区别，但从本质上讲都是运用国家公权力进行社会治理的手段。从理论上看，二者之间应该形成一个协调的体系；但在外汇管理实践中，二者之间还存在一些不协调的情况，宜从总体上进行改善，建立二者之间的有效衔接，从而实现对外汇领域违法行为的有效打击。

外汇领域行政处罚与刑罚的衔接

立法方式。对于行政违法行为构成犯罪应当追究刑事责任的情况，我国现行行政立法规定的刑事罚则主要依附于刑法典，即通过附属刑法解决行政违法构成犯罪时追究刑事责任的问题。其具体有三种表现形式：一是规定原则性刑事罚则，如“构成犯罪的，依法追究刑事责任”；二是规定比照性刑事罚则，如“违反本法规定，造成严重后果的，比照刑法第XX条的规定，追究刑事责任”；三是规定援引性刑事罚则，即直接援引刑法中的具体条款，如“违反本法规定，引起严重危险的，依照刑法第XX条的规定，追究刑事责任”。目前，外汇领域采用的是第一种方式。

衔接规定。《外汇管理条例》第七章法律责任部分共计11条，规定了违反外汇管理行为可能构成犯罪的三种主要情况：一是逃汇行为构成逃汇罪，二是套汇行为构成骗购外汇罪，三是非法买卖外汇行为构成非法经营罪。对于行政违法行为如何认定“构成犯罪”，则主要依据刑法的规定。目前，刑法对上述几种违反外汇管理行为以“数额较大”或“情节严重”为确定标准。

为进一步做好行政处罚与刑罚之间的衔接，2010年5月7日，最高人民检察院和公安部出台了《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，主要是以金额来规范对行政违法行为进行立案追诉的标准。如，逃汇金额单笔在二百万美元以上或者累计数额在五百万美元以上的，骗购外汇数额在五百万美元以上或者违法所得数额在五十万元以上的，居间介绍骗购外汇数额在一百万美元以上或者违法所得数额在十万元以上的，非法买卖外汇金额在二十万美元以上或者违法所得数额在五万元以上的，均应进行立案追诉。

衔接中存在的问题

一是行政处罚与刑罚针对的主体不一致，导致个人逃汇案件很难被移送立案。在行政处罚中，个人可以单独构成逃汇行为的当事人并对其进行处罚。在刑罚中，对个人单独定罪则须满足两个条件：一是公司、企业或者其他单位逃汇罪名成立，二是个人是公司、企业或者其他单位的逃汇罪行直接负责的主管人员或其他直接责任人员。这就导致在实践操作中，外汇局发现的个人涉嫌逃汇行为案件向公安机关移送相对困难。即使金额达到了立案的标准，但如果是个人案件，公安机关很难立案追诉。

二是对移送案件标准把握不一，导致行政违法行为被立案追诉的效果不佳。从行政机关的角度看，外汇局是在确定逃汇、骗购外汇、非法买卖外汇行为已经成立的基础上，根据违法行为的金额判定是否将案件移送公安机关，如果金额达到了刑事案件立案的追诉标准则移交。从司法机关的角度看，除金额外，更加需要考虑的是外汇违法行为是否构成犯罪，即对外汇局移送的相关案件按照司法专业的角度，从行为的主体、客体和主观、客观等方面进行一一判断。基于行政机关与司法机关专业领域的差异，可能会出现对外汇局移送的案件，司法机关认为外汇违法事实不构成犯罪从而不予立案追诉的情况。

三是缺乏移送的程序规定。目前，外汇领域对移送工作只有原则性规定，缺乏具体的可操作流程，如移送的时间、移送的材料、移送后司法机关的审查以及反馈情况等。

做好衔接之策

一是重构立法模式。对于行政违法行为构成犯罪的情况，建议采用“独立散在型”的立法方式，即在行政法中设置具有独立罪名和法定刑的刑法规范。这样做可以弥补刑法滞后性的不足，适应新型的违法犯罪形势，并能保持与刑法的一致性，解决目前外汇领域因行政处罚与刑罚规定的主体不一致、对移送案件标准不一而导致的移送案件无法立案等方面的问题；同时，可以在总体上协调行政处罚与刑罚，建立起二者之间的有效衔接，从而实现严厉打击外汇领域违法行为的目的。目前，在我国采用“独立散在型”立法方式具备一定的可行性。首先，行政处罚和刑罚都是针对不法行为的，二者的法律责任基础相同，均具有预防违法犯罪的教育功能与惩戒作用，从而为“独立散在型”立法方式的建立提供了基本的适用前提。其次，“独立散在型”立法方式是各国普遍采用的一种刑事立法方式，是长期以来国外行之有效的立法经验。再次，在我国，“独立散在型”立法方式也有先例可循。如我国1957年颁布的《国境卫生检疫条例》第7条就明确规定，“如果因违反本条例和本条例实施规则而因其检疫传染病或者因其检疫传染病传播的危险，人民法院可以根据轻重依法判处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处1000元以上5000元以下罚金”。

二是规范程序。为了使外汇领域行政处罚与刑罚衔接畅通，需要将移送程序法定化、统一化，包括案件移送的范围、移送程序、移送时间、移送和接受的部门、移送后司法机关的审查以及反馈情况。对于行政机关不能确定是否应当移送的违法案件，司法机关可以提前介入，共同讨论。在移送后证据的转换方面可以依据证据的种类，采用不同的转换方法：对于书证、物证、视听资料，经司法机关核实后可直接作为刑事证据；对于在行政执法过程中制作的证人证言、当事人陈述等言辞证据，一般要经过司法机关重新提取（若遇原证人、陈述人死亡等不可抗力情况，能够与司法机关收集的证据相互印证的也可以作为刑事证据）；对于现场笔录、勘验笔录以及鉴定意见等证据，如果是依据法定程序收集的，可以经司法机关审查后当作刑事证据。

三是完善相关的衔接保障制度。完善联席会议制度，建立信息共享制度，实现信息公开透明；建立行政执法机关与司法机关之间的信息交流平台，实现信息资源共享，推动衔接工作的信息化和科学化。

作者单位：外汇局山东省分局