当代的反垄断难题及对策研究

王顺清

当代的反垄断难题及对策研究

王顺清

当代是以科学技术为主要驱动的时代，科技在改变生活方方面的同时，在新的层面也会带来一些反垄断难题。文章立足当前反垄断领域的现状，结合最新案例，认为滥用知识产权的限制竞争行为，隐匿在算法和智能机器中的合谋以及互联网平台中的寡头垄断对传统反垄断理论和实践提出了挑战，从理论和技术方面剖析研究这些问题，并分别提出可行的建议。

反垄断；知识产权；合谋；互联网寡头；规制

大数据、人工智能、信息革命这些词汇的流行昭示着我们正生活在一个经受巨大技术变革的时代。的确，社会生活的方方面面正逐渐地网络化并受益于此，以电脑、智能手机为外在表现形式的高科技将传统生活领域延伸至虚拟的网络维度。科技在拓展人类活动领域、丰富人类活动手段的同时，也给反垄断工作带来新的格局和挑战。科技在经济市场中扮演的角色不容忽视，随着科学技术不断发展革新，它的地位愈加重要，可能会改变竞争现状甚至限制竞争。扰乱技术市场秩序，阻碍技术进步，损害创新环境，危害产业的健康发展。从长远来看，广大消费者的切身利益也会受到损害。

随着社会环境数字化、网络化程度越高，传统反垄断理论与实践遇到一些不曾面临的问题，例如：引发知识产权大讨论的高通价格垄断案、从英国《金融时报》到美国司法部都给予关注的US v David Topkins，滴滴独霸市场后的涨价风波……这些都是新问题中比较有代表性的，有些案例反映的问题极具普遍性，是全球的反垄断难题，这些问题体现了反垄断发展的新趋势，如何面对新挑战是当下我们迫切需要思考的问题。

一、当代环境下的反垄断现状

而全球化浪潮下，作为最具潜力市场与制造大国的中国，自身在世界经济的参与度逐步加深，随着近年来有关知识产权的诉讼和举报的不断增多，可以预测中国会成为各种专利纠纷的主战场。以标准必要专利①标准必要专利(Standards-Essential Patents,SEP),目前尚无统一明确的定义，美国电器及电子工程师学会(IEEE)将其解释为，所谓“必要专利要求”是指实施某项标准草案的标准条款(无论是强制性的还是可选择性的)一定会使用到的专利权利要求。一般认为，标准必要专利是为达到某一行业标准的要求或者生产标准化产品不得不使用和规避的一种专利。纠纷为例，战火自从华为与IDC专利纠纷烧起，蔓延至苹果与诺基亚及其NPE盟友，再在到国内高通价格垄断案，如何对必要标准专利的许可行为进行反垄断规制，不仅引起了我国反垄断执法与司法部门的高度重视，也引起众多相关市场竞争者的关注，尤其引起技术密集型行业的瞩目。近年来滥用标准必要专利牟取不正当利益的现象也时有发生，标准必要专利的开放性、公共性与专利权的私有财产属性之间的矛盾愈加显现。②徐新宇：《标准必要专利行为的反垄断规制思考》，载http://www.qiangulang.com/nd.jsd?id=505&_np=2_461。为了谋求更多商业利益和市场占有率，一些具有技术资金优势的企业变成了“专利恶霸”，他们利用多种途径来打压专利权人的权利、削弱标准必要专利价值，专利争夺之战一触即发。眼下情况是，知识产权与反垄断规制之间关系复杂，国内涉及知识产权的反垄断执法尚在起步阶段，中国自身专利保护力度低。对方摩拳擦掌有备而来，而我们还处于起步摸索阶段。

人工智能和机器算法给公众带来的不仅仅是流连于表面的新的生活体验。随着计算机化市场环境的兴起、大数据的收集、计算机协议的自动化和机器学习等技术的发展，③韩伟主编：《数字市场竞争政策研究》，法律出版社2017年版，第341页。传统认知的市场生态和竞争格局受到影响并开始改变。从我们日常消费商品和服务的方式，可以看出技术和网络对经济的驱动作用，数字经济涵盖的商业活动范围也越来越广泛，而数字经济具有两面性，算法编程和人工智能在带来福利的同时也会被不合理利用，变成不法者手中的利器，成为操纵不合理价格、损害市场参与者利益、挑战执法机构、存续持久的Cartel（企业同业联盟）。

人们在设计自动化算法、开发智能机器方面已经取得了开拓性进展，在吸引大量市场投资的同时，也令众多企业成为其拥趸。2016年8月，Walmart收购了Jet.com，此次收购达成的重要因素是Walmart看中了后者的算法能力会令自身如虎添翼，为此Walmart不惜斥资33亿美元。使用计算机算法的不仅仅是Walmart、Amazon这类零售商，还有Allatate保险公司这样其他行业的使用者们。但是算法和机器不总是准确可靠的，特别是存在设计缺陷或者被人“特别设计”时，可能演化成扰乱市场、侵害他人利益的“隐疾”，一个有趣的案例就是Amazon的定价算法，在追求最优价格、利润最大化的设计下，使得一本价约113美元的书籍暴涨至23698655.93美元。

目前互联网平台也正经历着革命性的转变，数据显示，中国互联网行业的竞争日趋激烈，已经由自由竞争阶段发展到寡头垄断的阶段。随着我国互联网行业从自由竞争进入寡头垄断阶段，互联网行业的垄断情况也日趋严重。①黄伟平：《我国互联网行业的反垄断规制》，载《法制与社会》2014年第27期，第103页。例如C2C中淘宝一枝独秀，占有94.71%的市场份额，第三方网上支付市场中，财付通、支付宝和快钱三分天下，其中支付宝占有71.00%，美团网与大众点评合并后占据市场份额81.4%。②万强：《互联网行业反垄断新难题及对策》，载《市场研究》2015年第1期，第7页。由上述互联网行业市场份额情况来看互联网行业垄断显而易见是主要形态。任何的市场垄断都会对社会公共利益和行业造成严重危害，还会导致服务质量降低、产品价格推高、消费者的利益受到侵害。我们身边就有这样的例子，自从与快的，Uber中国合并后，拥有更多定价话语权③根据中国IT研究中心发布《2016中国专车市场报告》显示，2016年第三季度，滴滴出行专车活跃用户覆盖率占比达96.7%，订单量市场份额达94.6%。的滴滴终于做了曾经三足鼎立的竞争时期想做却又不敢做的事——涨价，从2017年初开始，就不断有消费者抱怨不仅叫车价上涨，更在峰时任性粗暴加价。

互联网行业垄断相较于传统经济领域而言在垄断的形成、市场结构方面都有着很大的不同，以传统经济领域的垄断行为为主要调整对象的《反垄断法》自2007年制定距今已有十年，而且，新事物的出现必然会导致法律的滞后性，《反垄断法》面对新时代下网络领域的垄断问题显得有些力不从心。

二、反垄断领域面临的主要难题

（一）知识产权保护与反垄断协调间的冲突

如何区分知识产权与反垄断的界限，对该问题的关注几年前就开始，高通价格垄断案之后更是引起国内学者的热议。国务院反垄断委员会于2017年3月发布了《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》（下称“指南”），④详见：http://fldj.mofcom.gov.cn/article/zcfb/201703/20170302539418.shtml。这表明学界与官方已就该问题形成共识：在对知识产权提供应有保护的同时，也要规制滥用权利保护的行为，防止由于滥用保护特权造成的垄断行为。

近年来，以高通案为典型的一系列案件都将标准必要专利推到反垄断的风口浪尖，研究这些问题的关键是如何把握专利的私有权利属性和标准必要专利的公共利益属性，依据专利法，专利权人可以在法律范围内依法自主行使其法定权利并受到保护，但是一旦专利成为标准必要专利，就具有了一定的强制性，不完全是一个私权的特征，⑤卢延纯：《知识产权保护与反垄断规制的界限》，载http://news.siliconeoil.cn/v/2071581。正由于具备该特性，衡量知识产权和反垄断更需要重视标准必要专利，在它实施过程中会涉及众多的标准实施者和消费者的利益，涉及该标准相关行业的发展，涉及社会公共利益。

虽然专利权对技术的繁荣与发展有巨大的促进作用，但是，如果放任其成为权利人攫取不当利益的工具，成为技术进步和产业发展的绊脚石，必将也会对专利权人造成损害。与此同时，不当或过度的反垄断执法也可能打击创新、导致研发不足。因此，针对知识产权领域的反垄断执法，让知识产权和反垄断保持平衡是重点，国家发改委这几年的执法实践表明，“尊重并支持知识产权人的合法权益，同时坚决反对滥用知识产权”的执法原则是符合支持创新与促进产业发展的。

（二）算法编程与人工智能下的新形式合谋

2017年3月，美国旧金山联邦法院下达对David Topkins⑥United Statesv.David Topkins.2015年，美国司法部指控David Topkins在Amazon线上销售电影海报（posters）环节中操纵价格，合谋者通过编写的计算机代码对价格实施特别的算法，达成合谋协议，由定价系统干涉商品价格。详见http://www.Justice.gov/atr/public/press_releases/2015/313011.dox。⑦韩伟主编：《数字市场竞争政策研究》，法律出版社2017年版，第340页。的判决，该例反垄断刑事诉讼看似寻常的罪名背后却暗藏着对竞争法的隐忧和挑战。非法垄断和限制竞争的行为在数字时代各种高尖技术的掩护下更显隐蔽性、复杂性，由人组织或者介入的有形合谋摆脱了互动交流的传统形式，经过特别设计的算法编程以及人工智能会自动实现合谋效果，这种情况下达成的默契和串通不仅令人不易发觉，追查起来也很难。David Topkins就是采用类似隐蔽手段操纵商品价格，通过编写定制算法及程序，人为地将价格固定在某个范畴，如果竞争者接受含有此算法的定价方案，算法就会自动将商品价格维持在“非竞争性、合谋式价格”上。⑦此案之所以对新时代的反垄断意义深远在于它已向公众释放出信号：技术有能力以人们难以察觉或不熟悉的方式限制竞争，扭曲市场。

近年来，定价系统的自主化和智能化日益提升，且该系统在医疗、体育、零售、运输、旅游业、娱乐业广泛运用。许多监管机构开始担心，当计算机算法和机器开始扮演市场参与者角色时，可能的违法行为的范围会超过传统的共谋，⑧韩伟主编：《数字市场竞争政策研究》，法律出版社2017年版，第344页。并且不会留下罪证（语音邮件或电子邮件）。此类合谋不仅很难预防，在实施当前反垄断法工具的情况下，可能很难甚至不可能证明价格合谋意图——不存在表示合谋的协议。尤其是涉及人工智能的情况，没有法律依据将责任归属于一个为机器编程，让该机器最终“自学”与其他机器协调价格的计算机工程师。⑨参见《数字时代的反垄断难题》，载http://www.ftchinese.com/story/001071088?full=y。

通过研究，我们发现由计算机或人工智能形成的合谋有如下形式，第一，机器和程序被设计或直接使用以执行人类的合谋计划，David Topkins案例就属于该类型，此时，在行为人自愿达成Cartel基础上，通过操作算法或机器来实施、管理Cartel。反垄断法在处理此类合谋时，操作上并无太大问题。二、多家企业共同使用或者各自开机器，这些机器都有一个共同点——使用相同或相近的算法或者算法结果具有可预测性。该情况下行为人具有共同改变市场的意图，市场上也可能存在默示合谋的情况，从而会限制竞争。针对这些情况，填补法律空白，消除监管盲区，是很多反垄断部门面临的挑战。

（三）互联网行业寡头垄断的严峻生态分布

在互联网行业中，市场份额高并不意味着必然具有垄断力量，高市场占有率不可怕，可怕的是利用垄断力量，限制竞争，侵害其他企业和消费者利益的行为。除了意料之中的滴滴涨价事件，还有腾讯、奇虎和360的3Q大战①3Q大战是指在2010年10月，腾讯针360隐私保护器曝光QQ偷窥用户隐私事件向广东省高院起诉360不正当竞争，要求奇虎360立即停止侵权，公开道歉并赔偿损失。与此同时，针对腾讯的起诉360则以腾讯强迫用户在腾讯和360之间“二选一”的行为提起腾讯滥用市场支配地位的反诉。后经过广东省高院一审、最高院二审的审理，最终判决奇、360构成不正当竞争行为并赔偿腾讯经济损失500万元，而腾讯则在相关市场上不构成市场支配地位，所以不构成滥用市场支配地位。等。高院对360、奇虎诉腾讯滥用市场支配地位的终审判决就可以看出要认定《反垄断法》上互联网的市场支配地位是非常难，而且往往很难成立，因而容易导致互联网行业的一些带有垄断色彩的不公正交易行为成功的规避了反垄断法。

互联网衍生的交易平台为了同时满足多个不同顾客群体，互联网平台往往采用“全业务”（envelopment）模式，对竞争对手表现为掠夺性（predation）倾向。对于互联网多边平台的商业行为，有时竞争执法机构和法院也难以确定排斥竞争与促进竞争的界限。②Daniel F.Spulber.Unlocking Technology:Antitrust and Innovation.Journal of Competition Law and Economics.2008.4。使得互联网行业的反垄断分析更加具有不确定性，但可以预见的是，排斥竞争对手的搭售、捆绑和定价策略将引起竞争执法机构的调查和诉讼。

互联网行业与传统经济领域都有很大的不同，所以在网络经济中普遍存在较高程度的市场垄断结构，因而互联网行业容易出现垄断格局，形成该垄断势力的垄断结构主要由医疗健康、教育培训、招商加盟、商务服务类的电商组成。且涉垄断案件一般都表现为滥用市场支配地位，对网络平台垄断的界定也比较复杂。

三、对策与建议

（一）完善规则，科学规制

全球产业格局变迁下，我国企业由于自主创新不足，缺乏核心竞争力，在知识产权方面往往遭遇跨国企业的不公平待遇，③徐新宇：《标准必要专利行为的反垄断规制思考》，载http://www.qiangulang.com/nd.jsd?id=505&_np=2_461。滥用知识产权优势、以不公平的专利许可行为限制竞争，这些情况制约着我国企业的健康发展，也损害了相关市场的竞争秩序和消费者权益。因此，我国必须结合实际情况，及早制定并出台知识产权领域反垄断法规，建立健全专利许可反垄断法律制度。正在制定中的《指南》虽然具有一定的优越性，归根结底只是框架性和指示性的文件，应该尽快制定与《反垄断法》和《指南》相配套的规则或细则。

在规范制定过程中，要对当公众诉求强烈、关注度高的如标准必要专利的有关问题做出回应，并提出明确的应对之法。最重要的是，准确把握知识产权保护与反垄断的边界问题，不可因为偏向反垄断而忽视对一般知识产权应有的保护，从而不利于技术创新和市场升级。

反垄断实践中司法与执法并举，坚持具体案件具体分析，需要考虑知识产权的特殊性，必要时候还要引入相关技术市场的界定，还要考虑对研发、投资、创新活动的影响，这都是我们分析是不是具有市场支配地位的因素。④卢延纯：《知识产权保护与反垄断规制的界限》，载http://news.siliconeoil.cn/v/2071581。严谨、科学、规范的经济学分析非常必要。

（二）积极干预，寻求制衡

当机器算法以及人工智能成为限制竞争、助长垄断的手段，不仅会带来具有挑战性的技术问题，还会涉及法的实施和伦理方面的问题。在当下数据信息时代，“意图”“协议”等传统的反垄断法概念已经显得格格不入，对层出不穷的新问题已经无法对号入座。仅仅对概念的重新定义或补充说明远远满足不现实需求，不能跟上时代发展的步伐，在智能定价领域还需要引入监管和制衡的关系。

笔者认为，基于实践情况在不断完善反垄断法，提高法律执行力的同时，还应采用事前干预与事后干预相结合的方法，在立法层面，可以尝试采用事前报告的措施，规定在一定的市场条件下，有关机构或人员应报告其使用的某种算法。当市场仿佛以协调行为运作时，可安排事后干预措施的介入。⑤韩伟主编：《数字市场竞争政策研究》，法律出版社2017年版，第363页。事后干预中，更多的选择性方案不仅有助于降低对创性和投资的负面影响，还有利于降低执法机构和企业的成本。

（三）引入兜底条款，加强监管

面对日新月异的互联网行业，我国反垄断法不像美国那样前有完善的法律规定后有判例予以补充。纵观目前我国《反垄断法》所规定四大典型的垄断行为垄断协议、经营者集中、滥用市场支配地位和行政垄断，本文认为可以考虑引入不公正交易行为作为一种新的垄断行为来完善我国反垄断法在互联网反垄断规制的空白。它可以作为一个兜底条款，弥补我国反垄断法的立法空白，也让反垄断法在互联网时代发挥其应有的作用。⑥黄伟平：《我国互联网行业的反垄断规制》，载《法制与社会》2014年第27期，第104页。

我国《反垄断法》面临来自互联网行业垄断的挑战这已是不争的事实，它要求我们不仅要从反垄断法本身出发，而且要加强互联网行业的反垄断监管。反垄断执法机构要确保大型互联网企业不滥用其市场势力阻碍技术进步，同时必须谨慎适用反垄断法以避免损及普遍存在于互联网行业的健康的竞争活力。应该说，反垄断法的基本原理仍能够适用于动态的互联网行业，只是有时要借助经济学工具，将动态绩效和创新效果纳入到传统的反垄断分析之中。①张素伦：《互联网背景下反垄断法实施理念研究》，载《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》，2016年第4期，第105页。

（四）汲取国外经验，加强国际交流

我国作为经济反垄断起步晚的发展中国家，在经济全球化、“游戏标准”国际化的背景下，很多反垄断解决离不开对各国标准管理模式的了解和相关国际规则的研究。当前环境下，各国经济互相联系互相影响，反垄断工作也是如此，一国的反垄断立法与执法不再是自成王国的孤岛。美国律师协会（American Bar Association）于2017年4月就《指南》提交意见和看法，这是ABA第二次对《指南》提出建议，②2017年4月20日，美国律师协会反托拉斯法部、知识产权法部、和国际法部就我国国务院反垄断委员会2017年3月23日发布的《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》提交意见，2016年2月4日，美国律师协会曾就我国国家发改委发布的《关于滥用知识产权的反垄断指南（征求意见稿）》提交意见。足见身为中国重要贸易对象的美国对《指南》关注，有些反垄断难题呈现全球性的特点，因此相关问题的结对离不开全球政策的合作与协调，在国内的解决应与国际讨论相互影响，相互融合，逐步形成国际共识。所以我们在完善法律政策，提高自身水平的同时，因加强对国外标准管理模式的了解和国际规则的研究，促进国际交流与合作，并在相关政策制定中争取更多话语权。

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D922.294

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1008-4428（2017）07-129-04

王顺清，男，江苏扬州人，南京财经大学法学院硕士研究生，研究方向：国际法。