完善个人境外返程投资外汇管理

文/楼拥勤 应琦超 编辑/任风远

自2014年7月《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发〔2014〕37号，以下简称“37号文”）实施以来，已有三年多的时间。政策的实施简化了境外设立特殊目的公司的外汇登记流程，从而便利了境内居民个人通过特殊目的公司从事跨境投融资活动。但随着个人境外返程投资规模的不断扩大，一些新的问题也日益显现。为了进一步完善返程投资管理方式，促进投资便利化，需要对政策加以调整完善。

实践中的新问题

一是实务操作中的合法、合规性风险加大。在实务操作中，境内居民返程投资往往存在以下问题：境内个人设立境外特殊目的公司未经登记；资金出境手续不规范或没有资金出境的正规记录；返程投资时有正规审批及资金入境记录，但往往隐瞒了境内居民实际控制的事实。这类企业如果不涉及上市，则只是纳入外商直接投资企业管理。但如果在境内或境外上市，基于对上市企业信息披露的要求，所涉及的企业或实际控制人就必须到外汇局办理相关手续，包括：对于合法合理的特殊目的公司，由外汇局根据合法性、合理性等原则对其办理补登记；对于涉嫌违反外汇管理规定的情况，先由外汇局对其进行行政处罚再办理补登记；对于不属于特殊目的公司的情况，需由外汇局出具相关证明。由于37号文并未对合法、合理性原则给出详细的解释，增加了实务操作中的合法、合规性风险。

二是特殊目的公司的外汇登记需完善。37号文明确规定，境内居民投资人“只为直接设立或控制的（第一层）特殊目的公司”办理登记，且变更登记的适用范围为“已登记的特殊目的公司发生境内居民投资人股东、名称、经营期限等基本信息变更，或发生境内居民投资人增资、减资、股权转让或置换、合并或分立等重要事项变更”。在实务操作中，企业在搭建融资架构时，一般会设立三层甚至更多层次的特殊目的公司。通常情况下，第一层特殊目的公司作为境内居民投资人100%持股的公司，很少发生股权变更，而返程投资、上市融资、投资退出、员工股权激励等变更事项，一般都发生在境外的二级或三级公司。投资者从保护自身利益的角度，希望将境外二级或三级公司也纳入外汇登记范围。但根据37号文规定，这些变更不再需要进行外汇登记，这就导致了境外公司希望登记但却无法登记的情况；此外，如果外汇局只登记第一层特殊目的公司，将无法确切获取境外融资、返程投资等关键信息。

三是境内出资方式需进一步明确。37号文第一条明确了“特殊目的公司”是指境内居民以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。这一概念有三个问题需明确：第一，“合法持有的境内企业资产或权益”的范围需明确。在实务操作中，在境外注册特殊目的公司手续便捷，且注册资本要求较低，如在维尔京群岛注册资金仅需1美元，这种情况是否符合“合法持有的境内企业资产或权益”需进一步加以明确。第二，“合法持有的境内企业资产或权益”如何出资，在资金汇出时银行如何审核境内企业资产或权益的合法性等方面需进一步明确。第三，由于上游管理部门目前并无对境内居民通过合法渠道进行境外投资的相关规定，如何界定境内居民“合法持有的境外资产或权益”有待明确。

四是返程投资身份难以鉴别。37号文并未要求外商投资者披露其实际控制人，在境内外商直接投资外汇登记中只是实行登记人承诺制，由登记人承诺本公司为返程投资还是非返程投资。在实务操作中，部分境内居民绕过监管部门的登记，通过未知渠道将资金转移境外，以新设登记或购买股权等方式控制境外企业，借助其实际控制的境外企业到境内进行返程投资。此类返程投资掩盖了外商投资者的真实身份和外汇资金来源，一般以普通外商直接投资的名义流入，导致外汇局无法有效鉴别返程投资的真实控制人。

进一步完善之策

一是强化对返程投资的监管。第一，明确境内居民个人返程投资如实登记和信息披露的义务，对违规主体实行严厉的惩罚措施。第二，进一步明确境内居民个人设立境外特殊目的公司与返程投资的关系。境内居民在境外设立特殊目的公司与返程投资通常是相互联系的行为，因此对于事实上已完成返程投资的企业，不能因为没有资金出境的正规记录而忽视其特殊目的公司的实质。第三，要严格登记管理，对出于私人财产保护和金融投机等目的的返程投资，应严格加以禁止。

二是完善特殊目的公司外汇登记。第一，完善以境外自筹方式获得资本金的特殊目的公司的外汇登记，增强外汇登记信息的完整性与准确性。第二，特殊目的公司在搭建架构时一般会采取多层次的形式，往往在最后一层才实现返程投资行为，因此应增加登记层级，以便于后续数据采集及分析。

三是细化境内居民合法持有的境内外资产或权益。建立境内居民合法权益认定机制，对其合法资产的相关凭证加以明确：如以货币进行出资的境内居民，应审核其经税务部门认定的收入和完税情况；以所持境内企业股权出资的境内居民，应审核其经工商部门认定的股权合法性相关资料。

四是建立返程投资主体监管机制。第一，完善返程投资外国投资者身份审核制度，在判断返程投资真实属性的基础上，准确地对返程投资行为实施监管。第二，加强部门协调，统一对境外投资方资格的认定标准，遏制违规资金返程投资渠道，确保利用外资的真实性。第三，建立对被投资企业上市的全流程监测体系，对其境外架构的搭建、境内资产的注入、境外私募和公募、境外私有化退市等，进行全程统计监测。