银行担保闭卷的风险控制

文/肖茜 边海虹 编辑/韩英彤

银行办理担保业务需要讲究资本占用与业务收益的匹配，如果一笔担保已经过效期，或者虽没过效期但根据实际情况可以闭卷，那么对于银行来说，及时闭卷不仅可提高资本利用效率，也能及时解除银行的担保责任，避免银行面临后续可能的风险。但实务中，一笔担保究竟能不能闭卷，依据是什么，或者说如何操作才能更加稳妥地降低风险，是需要仔细推敲的。

银行担保闭卷的依据

通常来说，担保闭卷的主要依据可从以下几个层次来考量：一是凭受益人同意解除担保行责任的书面材料；二是根据担保文本关于失效时间、失效事件和效地的规定，判断担保是否已经失效，担保是否含有自动失效条款；三是看担保是否有可用余额；四是看担保文本中对于适用法律及国际惯例的约定，并结合适用法律判断是否支持担保到期或失效事件发生后自动失效，是否涉及索偿期问题，以及是否涉及诉讼时效性问题。

国际惯例关于闭卷的相关规定

URDG758第25条B款明确规定，无论保函文件是否退还担保人，只要在保函失效、保函下已经没有可付金额、受益人签署的解除保函责任的文件提交给担保人这三者中有任一情况发生，保函即可终止。URDG758第25条C款还特别规定，如果保函或者反担保既没有规定失效日也没有规定失效事件，则保函应自开立之日起三年之后终止，反担保应自保函终止后30个日历日之后终止。

ISP98第7条规定，备用证下受益人的权利未经其同意不可撤销。这种同意可以以书面形式，或通过一个行为证明，比如通过归还备用证正本暗示受益人同意取消。该条同时规定，开证人对撤销决定拥有一定的自主权，即在接受受益人授权撤销并把备用证完全撤销之前，开证人可以要求受益人以形式和内容令开证人满意的方式提供包括a.备用证正本；……e.受益人为撤销备用证而签署的不可撤销的授权书，包括声明、约定、认赔书，以及要求格式中包含的其他内容等文件。ISP98第9条还规定，备用证必须：i.含有到期日；或ii.允许开证人经合理的事先通知或付款而终止备用证。在要求付款的权利终止以后，保留备用证正本并不使备用证下的任何权利得以保留。

在URDG458第22、23、24条中，同样强调了保留保函正本及修改并不能使受益人的权利得以保留；并规定，保函失效基于失效日、失效事件、款项支付完毕、正本退回或者受益人的保函责任解除声明之中的较早发生者。值得注意的是，URDG458还规定，保函在受益人交还保函正本后即可闭卷。

从上述三个国际惯例可以看出，惯例并不支持和保护效期后保留正本给受益人带来的任何权利。因此，对于担保行来说，应尽可能在保函文本中加入适用惯例，以保障银行在担保效期之后及时解除责任的权利。

我国最高人民法院独立保函司法解释关于闭卷的规定

《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》 第十一条明确在独立保函具有下列情形之一时，当事人主张独立保函权利义务终止的，人民法院应予以支持：1）独立保函载明的到期日或到期事件届至，受益人未提交符合独立保函要求的单据；2）独立保函项下的应付款项已经全部支付；3）独立保函金额已减额至零；4）开立人收到受益人出具的免除独立保函项下付款义务的文件；5）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。独立保函具有前款权利义务终止的情形，受益人以其持有独立保函文本为由主张享有付款请求权的，人民法院不予支持。

最高院独立保函的司法解释支持了独立保函文本中效期规定的法律效力，同时列出了其他可自动解除担保责任的情形，对实务有一定指导意义。

其他国家地区关于闭卷的法律规定及实务

判断保函可否失效的一个首要问题，是判断保函是从属性还是独立性保函。所谓从属性保函，是指保函债务以主债务的存在为前提，因主债务的消灭而消灭。而独立性保函的失效则可独立于基础合同来考量。其实，无论是英美法系或者大陆法系，几乎都没有系统针对保函的立法，更没有专门针对独立性保函的立法，但几乎世界各国都普遍承认独立保函的法律效力。不同国家对于独立性保函的认定不尽相同。以英国判例为例，在判定保函性质的时候会参考Paget’s law of banking(13th ed 2007)34-4,at 865中对保函独立性认定的四项基本原则。但在实务中，英国法官对保函独立性的判定又并非全盘参考这个原则。英国法官判断保函独立性一般采取综合考虑的原则，包括保函当事人的意图、基础交易的背景等，且尤其关注保函文本是如何规定的，如保函文本是否规定保函与基础合同相关而不是保证基础合同履行，是否规定见索即付，是否规定仅凭相符交单付款且无从属性条款等。

在保函性质认定之外，部分国家对于保函效力还有特殊规定和做法，需在业务处理中特别留意。比如在土耳其，根据当地法律规定，当地保函从业人员建议，在担保文本条款中载明担保过效期后自动失效或遵循URDG758，目的是使银行在担保效期后可直接根据担保文本的规定闭卷并解除担保责任；而叙利亚的政府采购法案，则支持受益人持有保函至工程完工，且受益人要求保函展期保函就必须展期。

银行担保闭卷实务

银行担保闭卷处理流程

对于担保行来说，直开方式下，效期内闭卷一般分申请人申请撤销和受益人申请撤销两种情况。采用电开方式的，由申请人申请撤销担保时，担保行需收到通知行证实受益人同意撤销的确认后方可闭卷；采用信开方式的，由申请人申请撤销担保时，担保行需在取得受益人同意的书面意见并收回担保正本后方可闭卷。如受益人直接提交提前要求解除担保行担保责任的申请，原则上担保行仍需要收回担保正本或在收到受益人银行加押电文后方能闭卷。如果担保已经过了效期，担保行应根据担保文本内容、国际惯例及法律等判断是否可注销，必要情况下应在受益人确认担保责任可以解除后再闭卷。

转开方式下的闭卷流程与直开方式类似。对反担保行而言，要求受益人确认的书面文件由转开行电文确认代替；对转开行而言，在征得受益人同意解除担保责任后，需同时电文告知反担保行解除其担保责任。

银行担保闭卷实务中存在的难关问题

实务中，在担保文本条款设置不够严谨或当地法律对于担保责任解除有特殊要求的情况下，银行能否解除担保责任，常常成为闭卷实务中的难点。常见的问题包括：在担保过效期但无法收回正本的情况下，是否可以办理闭卷；在效期内客户退回正本的情况下，是否可以办理闭卷；在失效事件未单据化的情况下，如何认定担保已失效并办理闭卷；在担保含有索偿期条款的情况下，银行何时可以解除担保责任；在未明确规定担保效期或失效事件的情况下，银行如何利用惯例和法律及时闭卷；如在保函中含有担保生效至申请人和受益人之间纠纷解决为止的条款，或带有自动展期的条款时，银行如何控制风险办理闭卷。

实务中要减少上述类似问题的出现，需要从担保相关方、基础合同背景、担保文本、所适用国际惯例和法律等多方面入手，尽量减少对文本产生歧义或与规则法律冲突给银行操作带来的不便。

担保闭卷的风险控制

加强申请人及受益人的信用风险审查和控制

银行在担保开立前，应考虑如何避免受益人利用法律规定在担保效期后索偿，以及如何防止申请人逃避担保履约付款责任。就此，应加强对于申请人和受益人的信用风险审查，并需实时跟踪基础合同项下的情况，防止纠纷发生时银行陷入被动局面。此外，要特别注意担保开立前与申请人相关协议的签署、保证金缴存和质押品保存的落实。为应对担保过期后可能发生的后续法律纠纷，不宜在效期后立即释放保证金或者质押品给申请人，而是应该根据实际情况延长保证金存放时间。对于保证金客户，要特别注意保证金管理必须符合含有书面质押协议、特定化、移交债权人占有、建立主债权与保证金对应关系这四个条件，以确保保证金质押的生效，使银行权益得到保障。

担保文本条款设置应尽量严谨

一是避免加入影响保函独立性的条款。为避免影响保函的独立性，进而影响到银行在担保项下的责任解除，应尽量避免在担保文本中加入带有从属性质的效期敞口条款，如“担保的效期至申请人和受益人之间纠纷解决为止”或“本保函效期从合同执行之日起至合同项下所有义务和责任履行完毕，包括合同中规定的维护期间”之类的条款。若某些船舶保函或并购类担保必须开具含此类条款的担保文本，建议在担保开立时应向申请人提示风险，并取得客户对风险的承诺函、保证金或质押品作为风险保障。

二是加入自动失效条款。为了避免实务中受益人不退回正本导致担保过效期后出现权利是否保留的问题，建议增加自动失效条款。如果在担保效期内收到受益人退回的正本，应由受益人同时出具解除担保人责任的确认函，此后银行再进行闭卷处理。

三是失效事件设置要单据化。根据担保的不同类型和基础交易背景的不同，有些担保文本中需要规定失效事件，相关条款设置应尽量单据化，使银行可以依据单据而非基础交易就能判断失效事件是否发生。若担保中同时规定了失效事件和失效时间，应以其中较早发生者为准。实务中，如果担保文本中含有失效事件但未将其单据化，银行应慎重对待失效事件的认定问题。对于申请人提供的证明失效事件已经发生的书面证据，银行应联系受益人进行书面确认，并征得受益人同意后再解除担保责任，避免卷入因当事人对失效事件认定不一致而产生的纠纷中。

四是效期和效地设置应明确。效期和效地是担保闭卷的关键要素，担保文本的相关措辞应严谨、明确，且便于实务操作。保函失效最好是具体日期，若要进一步约定具体时间点，建议以担保行所在地效期当天最晚营业时间作为担保失效时间（如失效日为当天、当地时间晚上五点），且应尽量避免开出有期限敞口的担保或失效日是节假日的担保，并建议将担保的效地限定在担保行。

担保文本条款设置除应尽量做到以上四点外，还要关注以下两个问题：

一是有关索偿期的问题。印度、马来西亚、新加坡及印尼等国家的保函实务中，经常含有索偿期条款。索偿期条款有无必要，需要结合本国法律来看。如果判例法下本国法律已对担保效期有充分的认可，即认为保函效期后受益人没有索赔权的，那么担保文本中就没有必要增加索偿期的规定。但如果判例法下本国法律没有对担保效期有充分认可的判例，那么担保行可以通过在担保文本中增加索偿期来限定受益人有权索赔的时效性，且索偿期的期限长度设置，不能与该国法律相冲突。如印度保函的索偿期长度需至少一年，以满足印度合同法第28-exception (ⅲ)条款规定。对于含有索偿期的担保，担保行在效期后不能直接闭卷，必须等到索偿期截止日确认无索偿后，方能办理担保闭卷。

二是关于保函展期的问题。银行应尽量避免开立含有自动展期条款的担保；若确实需要开立，建议限定展期次数，并需与申请人签订相关风险责任书，做好信贷担保措施。实务中，如果担保文本中含有自动展期条款，且未规定担保行责任解除的方式，那么担保行在规定时间内通知受益人不展期后，最好等确认受益人收到通知后，再办理相关闭卷手续。如果受益人提出非展即付请求，在相符索赔情况下，如担保遵循URDG758，建议担保行及时按照国际惯例处理，即在30个日历日的期间内做出展期或付款的决定；如担保不遵循国际惯例，担保行应根据当地法律或双方约定，及时做出展期或付款决定，防止因处理延误导致担保无法闭卷。

谨慎选择国际惯例和适用法律

国际惯例和各国法律对于担保开立行的约束和保护不尽相同。有些国家的法律从保护受益人的角度出发对担保独立性、担保行责任、受益人权益进行认定。基于此，在担保开立之初，银行应根据保函内容和当事人的情况，尽量争取担保适用国际惯例。如果选择适用当地法律，银行应充分了解适用法律中是否存在对银行不利的法律规定，如超长索偿期等，并在担保开立前落实好保证金客户的资金监管和授信客户的资质审核等担保措施，缩小银行的风险敞口。对于转开保函业务，即使主保函和反担保都适用国际惯例，如非特别规定，各自适用的法律也是当地法律，一旦发生纠纷，可能面临法律管辖权不同的平行诉讼问题。此时，担保行不论是处于转开行的角色还是反担保行的角色，最好不要轻易依据某国单方面的法院判决而解除担保责任，而应在纠纷彻底解除后再办理闭卷。