论婚姻契约的表现形式以及婚内财产约定与离婚协议的区别

摘 要 婚姻契约效力分无效、有效、附条件生效等几种。是否有效的标准是看是否违反法律禁令，是否生效看条件是否成就。婚内财产约定与离婚协议特别是以离婚为条件的财产分割协议二者根本区别是前者是财产归属的约定，生效时间是签字日，主要解决的是财产问题；后者是带有财产等因素的人身关系约定，生效时间是协议离婚条件满足之日，主要解决的是人身关系问题。

关键词 婚姻契约 婚内财产约定 协议离婚

作者简介：罗春华，湖南南舫律师事务所律师，副主任，研究方向：民商法。

中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.252

婚姻契约是指夫妻双方在婚姻存续期间订立的设立、变更、终止民事权利与民事义务的协议。婚姻契约分为人身协议和财产协议两种基本类型。婚姻契约是否有效，审查有关协议是否有效，关键在于是否违反法律禁止性规定，如果没有，则尊重当事人真实意思表示，认定为有效。在婚姻法司法解释三（以下简称该司法解释）出台之后，进一步明确这一“法不禁止即可为”的观点。因为该司法解释第14条规定以协议离婚为生效条件的离婚协议，如果协议离婚已经成就，那么，诉前达成的财产分割协议生效，否则，该契约只成立，还没有生效。法院不能直接以该契约的内容为根据判断是非。这说明，最高法认为婚姻契约系双方民事法律行为，根据《民法通则》第62条， 民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。这与《合同法》第2条第2款“婚姻等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”的规定相衔接。该款其他法律指的是民法通则，民法总则生效后，则指的是民法总则有关民事法律行为的条款。婚内财产约定和离婚协议均属于婚姻契约。出于规避法律的考虑，在离婚官司中，当事人有意无意地把婚内财产约定与离婚协议特别是以离婚为条件的财产分割协议相混淆，因此，有稍加探讨的必要。在探讨二者的区别之前，我们不妨把婚姻契约的表现形式以及效力梳理一下。

一、婚姻契约的表现形式

（一）再婚禁止协议、再婚生育禁止协议、买断女方再婚协议、借腹生子协议

根据最高法法官培训教材的观点，上述四种协议均无效。因为，再婚禁止协议、买断女方再婚协议与婚姻自由原则相冲突，再婚生育禁止协议侵犯了一方的生育权，借腹生子协议违背了公序良俗原则而无效 。笔者认同这些观点，因为民事行为的自由不是绝对的，自由的界限是法律禁止性规定和社会伦理道德。

（二）离婚赔偿协议、忠诚协议、家务报酬协议、空床费协议

上述四种协议均有效。因为，忠诚协议和离婚赔偿协议约定一方有与他人同居等重大过错导致夫妻感情破裂，过错方赔偿损失，符合《婚姻法》第46条规定离婚过错损害赔偿精神。家务报酬协议约定给全职太太支付月工资，空床费协议约定男方夜不归宿，给女方支付空床费，这两种协议不违反法律禁止性规定，也不违反社会公德，相反，能够体现保护妇女权益精神和惩戒过错行为。最高法主编的法官培训教材也持相同的观点 。

（三）保证书、承诺书、借据

夫妻双方或者出了矛盾，或者感情不太好，或者双方约定AA制，一方给另一方出具保证书、承诺书、借据，比比皆是。例如，男方向女方书面保证如果从保证之日起再无所事事，再吸毒，则全部财产归女方。又如，男方承诺市内某房子归女方，市外某商铺归男方。再如，男方向女方借款50万元买股票。这三种情形，表面上看来是单方民事法律行为，实际上是双方民事法律行为。因为，保证书、承诺书、借据是一方应另外一方要求出具。一方出具后，由另一方持有，持有这一行为表明另外一方对保证书、承诺书、借据是同意的，否则，持有一方会很快提出異议。从另一个角度来看，保证书、承诺书、借据虽然不是协议，但是，它们是夫妻双方合同关系成立的证据，不违反法律禁止性规定，应当认定有效。

（四）婚内财产约定、夫妻赠与协议

婚内财产约定，例如，根据《婚姻法》第19条规定的对婚姻存续期间产生的财产以及婚前财产的归属约定。除非另有约定，该协议从双方签字之日起不仅对男女双方有拘束力，而且对法院也有约束力。夫妻赠与协议是指夫妻一方把自己的个人财产赠与给另外一方，另外一方表示接受的协议。有一种观点认为，婚内财产约定不包括夫妻之间的赠与，我国婚姻法规定了三种夫妻财产约定的模式，分别所有、共同所有和部分共同所有，并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。将一方所有的房产约定为另一方所有，也就是夫妻之间的赠与行为，虽然双方达成了有效的协议，但因为没有办理变更登记手续，房屋所有权尚未转移，根据《合同法》第186条的规定，赠与人可以行使任意撤销权 。我们认为，这种意见不正确。因为正如前述，《婚姻法》第19条不但规定夫妻双方对夫妻关系存续期间所得的财产可以约定为分别所有、共同所有和部分共同所有，而且规定婚前财产可以约定为分别所有、共同所有和部分共同所有。这里把婚前个人财产约定为共同所有就具有赠与的性质。因为，以前是个人所有，因为约定变成共同所有。所以，婚内财产约定不包括夫妻赠与这个观点，根据不足。实际上，夫妻赠与协议属于婚内财产约定的一种，但该类型的协议与一般的婚内财产约定相比具有特殊性。

这种特殊性表现在夫妻赠与协议从成立开始就生效，但是赠与人依法享有任意撤销权和法定撤销权。第一，房屋等不动产或动产的所有权尚未转移，根据《合同法》第186条的规定，赠与人可以行使任意撤销权，但是经过公证的除外。第二，如果办理了变更登记手续，或者转移了动产，根据《合同法》第192条的规定，可以行使法定撤销权。

（五）离婚协议

离婚协议主是指以协议离婚为生效条件的财产分割协议（也有单纯相约离婚的情况，不包括财产分割和子女抚养）。例如，根据该司法解释第14条规定，该协议的本质是离婚协议，财产分割和子女抚养只是夫妻离婚附带解决的问题，与夫妻离婚这一人身关系的重大变更相比，不具有统治地位，具有统治地位的是解除婚姻关系。一方面，离婚协议关于财产分割部分本质上与婚内财产约定性质相同；另一方面，离婚协议与婚内财产约定有着明显的区别。婚内财产约定没有离婚这一双方意思表示的基础，该协议的主要作用在于明确婚前和婚姻存续期间财产归属，而不相约解除婚姻关系，不是分割财产，更不是约定小孩归谁直接抚养。根据该司法解释第14条规定，离婚协议生效时间是协议离婚成就。不成就，离婚协议只成立，不生效。endprint

这样就引出了一个问题，如果离婚协议已经签署，没有财产可供分割，也没有债务可供分担，更没有小孩要抚养，若一方反悔，不愿到民政局办理离婚登记，另一方根据该离婚协议起诉到了法院。法院是否可以根据这份协议离婚证据，直接判决离婚？显然，根据该司法解释第14条规定的精神，协议离婚这一条件没有满足，离婚协议只成立，还没有生效。法院仍然要根据法律规定的离婚的法定要件进行判决。

也许有人会问，是不是因缺少生效的条件，离婚协议就是废纸一张？不是的。因为，离婚协议尽管没有生效，但已经成立，这一致的意思表示，是双方经过协商后签署的，体现了双方的真实意愿。如果不有限承认其效力，既有违“禁反言”的民事诉讼原则，也不利社会诚信建设。我们认为，有限承认其效力的表现应当体现在适当减少主张离婚一方的举证责任上。

二、婚内财产约定与离婚协议的区别

在司法实务中，就婚内财产约定与离婚协议的定性，双方当事人经常发生争议。一方认为是婚内财产约定，签字即生效；另一方认为离婚协议，签字只是协议成立，要等到协议离婚搞成了，也就是在民政局登记离婚或在法院调解离婚成功，财产分割协议才生效。

该司法解释第14条之所以规定离婚协议的认定与处理，最高法给出的原因是，“双方当事人在婚姻关系存续期间达成离婚协议，并对子女抚养和财产分割等问题作出约定。由于种种原因，双方并未到婚姻登记机关办理离婚登记手续，或者是当事人考虑到离婚登记离婚中的财产分割协议没有强制执行力，故双方约定去法院协议离婚，目的只是依照诉讼程序领取民事调解书，但到法院诉讼时出现一方反悔的情况。在这种情形下，往往是一方主张原来达成的离婚协议合法有效，要求法院完全按照该离婚协议约定的内容判决解除双方的婚姻关系，并处理财产分割和子女抚养等问题，另一方则否认离婚协议的效力，要求法院依法进行判决。本解释第十四條是关于此类纠纷如何处理的规定。” 显然，该条规定非常有针对性，主要是要处理夫妻双方协议离婚后反悔，法院能否直接根据有关财产约定判决的问题。

问题的焦点是，在不违反法律禁止性规定或违背公序良俗的前提下，财产分割约定何时生效？这个问题实质是，财产分割约定是否设定了条件？是否设定了以协议离婚为条件？这个问题的解答，必须看财产分割约定的内容。一般地说，如果财产分割约定的内容没有约定双方离婚，只是单纯地约定这部分财产归一方，哪部分财产归另一方，那么，该约定属婚内财产约定，生效时间为双方签字日；如果财产分割约定明确约定双方同意离婚，然后对财产进行分割，对小孩的抚养进行安排，那么，该约定属于以离婚为条件的财产分割协议，生效时间不是双方签字日，而是协议离婚成立日，也就是双方办理离婚登记或双方领取了离婚调解书之日。

但问题是，事情并没有我们说的这么简单明了，司法实务还表现为两种比较复杂情形。一是双方签订了离婚协议后，并没有离婚，后来在签订离婚协议之后，双方重新约定了财产归属，并且约定不只一份内容基本一致的财产协议。二是表面上是婚内财产约定，实质上是协议离婚协议。

根据对法律的理解，我们认为，第二种情况，如果一方主张是有条件生效的离婚协议，应由该方对这一事实承担举证责任。第一种情形应当分两种情况讨论。

第一，如果财产协议内容基本相同，应当认定协议条件成立才生效。

第二，如果财产协议实质内容不相同，不宜认定协议条件成立才生效，而是签字即生效的婚内财产约定。因为，虽然双方此前签订了离婚协议，约定了财产分割和子女抚养，之后的财产分割协议在形式是独立的，而且内容实质不同，根据外观原则，应当推定以后的财产分割协议没有以协议离婚为条件的意思表示，但被推定的一方有权举证推翻这一推定。

综上所述，婚姻契约效力分无效、有效、附条件生效等几种。是否有效的标准是看是否违反法律禁令，是否生效看条件是否成就。婚内财产约定与离婚协议特别是以离婚为条件的财产分割协议二者根本区别是前者是财产归属的约定，生效时间是签字日，主要解决的是财产问题；后者是带有财产等因素的人身关系约定，生效时间是协议离婚条件满足之日，主要解决的是人身关系问题。

注释：

杜万华，等主编.基层人民法院法官培训教材（实务卷·民商事审判篇）（第1版）.北京：人民法院出版社.2005.165，164.

最高人民法院民事审判第一庭编著.最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用（第1版）.北京：人民法院出版社.2011.27，32.endprint