法官释法与造法

摘 要 《洞穴奇案》是美国20世纪法理学大家富勒1949年在《哈佛法学评论》上发表的假想公案。根据法律内在的“事物之性质”，可以将法官依法裁判时所适用的全部法律推理方法概括为三种基本方法：形式推导、目的推导、价值推导。本文将围绕此种分类方式并结合对《洞穴奇案》十四份判决书以及案情的两大争议点：案涉四人杀死威特莫尔是否属于故意杀人；紧急避难的抗辩能否成立的分析来展开阐述。

关键词 法官裁判 法律推理 方法 《洞穴奇案》

作者简介：王肃仪，中国政法大学刑事司法学院。

中图分类号：D908 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.247

一、《洞穴奇案》所涉案件回顾

《洞穴奇案》是美国20世纪法理学大家富勒1949年在《哈佛法学评论》上发表的假想公案，富勒还进一步虚构了五位大法官对此案的判决书，五封判决书依据相同的事实和法律，得出了完全不同的结论。

回观此案，案情如下，五名洞穴探险者受困山洞，水冻粮绝，无法在短期内获救。为了维生以待救援，大家决定抽签吃掉一人。威特莫尔是这一方案的最初提议者，但在抽签前又收回了意见；其他四人仍执意抽签，恰好选中了威特莫尔做牺牲者。获救后，这四人以杀人罪被起诉并被判处绞刑。

“任何人故意剥夺了他人的生命都必须被判处死刑。”众所周知，法律条文如上述所规定。那么，即便判决结果只有两个——四人死或者不死，十四位法官基于同样的法律条文，竟得出了十四份不同的判决书。单独来看各位法官的判决，也似乎都能被说服。那这是否说明了法官未严格依法判决？或者说法律本身就是一场文字游戏？非也。十四份“法官意见书”都毫不含糊地表明了每一位法官的司法裁决，尽管裁决各异，但都是依照规则做出的决断，只不过每位法官的裁决都不是完全机械地适用规则。这其中便涉及到了法官释法问题，对同一个法律条文，法官有自己的理解，法官如何解释法律，并为大众所接受，这便是本文需要阐述的内容。

二、法官释法是什么

（一）法官释法的概念

法官释法即法官解释法律，是指在日常的审判执行工作中，办案法官对已有法律规定作出理解，并将之适用于待裁案件的思考判断过程。在这个过程中，由于业务能力、业务水平、工作经验、生活经历等各方面的差异，不同法官对法律的规定及其与待裁案件的适合性，以及法律责任如何区分和确定等问题，难免会产生不同认识。究其原因，主要是由于从法律本身来看，法律是一种阐释性概念，具有概括性、抽象性和普适性。举个简单的例子，《刑法解释》第二百九十七条规定：违反法律规定，携带武器、管制刀具或者爆炸物参加集会、游行、示威的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。假设有人持硫酸游行，那是否可依据此法律条文来判处其有罪？那么此案的争议点就在于硫酸是否属于武器，由此可见法律规则本身是模糊的，换一种说法，法官不可能以有限的法条去处理无穷之社会事务，这便需要法官来进行一个价值判断。故法律允许法官进行自由裁量是十分必要的，但这种自由裁量权必须是弱自由裁量权。然而，在自由裁量权制度下，由于自由裁量权的行为主体是执法人员，而执法人员是不同的个体，对于同一件事、不同的人由于其个人素质的差异，看法往往也不相同。而且即使是同一个人，对同一事件在不同时间、不同地点由于其情绪的差异，前后的看法也可能迥然有别。那么公民的命运就可能随着法庭的变更而变化，成为执法人员的道德观念、推理方式或情绪起落的牺牲品，这就使人们不得不对执法人员自由裁量行为的公正性产生怀疑①。而法官释法与造法也有相应的推导方法，方法即遵循某一道路的意思。法官释法应当循着什么方向进行推理，应当沿着什么道路去探寻法律真谛？法官们解释法律必须从法律自身出发。法律是社会行为规范，自身有一些要实现的目的或达到目的之手段，并且它是利益衡量的准则与解决社会冲突的价值尺度。根据法律内在的“事物之性质”，可以将全部法律推理方法概括为三种基本方法：形式推导、目的推导、价值推导②。以下也将围绕此种分类方式展开阐述。

（二）《洞穴奇案》所涉十四份判決书之分析

现试结合《洞穴奇案》的十四份判决书，来具体阐述法官依法裁判时所适用的三种法律推理方法：

《洞穴奇案》的两条前提法律规范是：一是任何人故意剥夺了他人的生命都必须被判死刑。二是基于正当防卫或紧急避难的杀人无罪。此案涉及到的争议点主要有二：案涉四人杀死威特莫尔是否属于故意杀人；紧急避难的抗辩能否成立。以下就个人对本案争议点的分析试阐述三大法律推理方法。

1.目的推导：“意图或目的论的”方法——本案中对“故意”一词的价值判断

案件事实如下：威特莫尔是“掷骰子决定被杀者”的最初提议者，但在实施时却反悔，最终由他人代投并被投中，悲惨地成为牺牲者。毫无疑问，杀人者杀死威特莫尔，食其肉嗜其血使自己得以存活的行为性质上应归于主观故意，因此该判处死刑。那么我们从刑法原意着手，试想有这么一种思路：既然法律是被认可的立法者根据特定的程序制定的裁判标准及规范，是为实现一定目的的工具。那么立法者制定刑法的目的是什么呢？不就是预防犯罪惩治犯罪吗？犯罪的一个构成部分不应该有恶意吗？因此，在这种思路下，我们推定为刑法规定的犯罪必须有恶意，也就是说本法条规定的“故意”必须含有恶意。依据该思路，本案中的四个人在迫不得已的情况下选择牺牲一个人，显然没有恶意的成分。此外，在迫不得已的情况下杀死一个人到底违不违反道德伦理，争议性仍然很大。在这种不确定的情况下，判处死刑实有失妥当。

此处我们不难看到，目的推导即是通过探寻立法本意、立法意图或法律目的并以此为依据或理由解释或推论法律，是“促使立法的总的意图实现”的释法方法③。

2.形式推导：“形式或结构论的”方法——本案中对“紧急避难”的界定endprint

本案涉及到的另一个法律条文是：基于紧急避难的杀人是正当的。紧急避难，字面上理解，即在迫不得已的情况下采取的一种避免正在发生的危险继续发生的行为。关键词有“迫不得已”、“正在发生的危险”等。

首先，回到本案，答案十分清楚，洞穴里的人从负责营救工作的工程师处得知，至少要等十天才可能获救，并且从医生那里得知，在没有食物的情况下多活十天，只有“极小的可能性”。那么此种情况显然属于迫不得已的情况，并且是经过专家认可的。事实上也很难想象，如果还有更令人乐观的信息的话，这四个人会被迫杀害并吃掉自己的一个同伴。但可能有人会以沃尔金案来进行反驳，在沃尔金案中，一个人因为饥饿偷了一片面包，并据此声称他的行为是基于紧急避难，然而最终被判处有罪。细细看来，这两案可区分处有很多，第一，沃尔金并不是一直在挨饿；第二，沃尔金没有同样的专家意见来支持他的紧急避难确信；第三，沃尔金并不是没有其他选择，他依然可以通过乞讨等方式避免饥饿。即沃尔金并不是出于迫不得已的情况而做出偷窃面包的行为，紧急避难抗辩不成立。

其次，对于“正在发生的危险”这一点，仅根据法律语词的语义推导似乎不太说得通，因为仅从字面上来看，只有如持刀者拿刀逼近你的脖子但尚未将刀割入你的咽喉致你死亡的这一过程属于显然的“正在发生的危险”。而回归本案，洞穴里的人所受的是由于外部恶劣环境而将导致他们最终死亡的危险胁迫，该危险即饥饿，是一种潜在的、即将且终将逼近的、无法预测的将胁迫其生命健康的危险，这种已存在的并即将产生危害后果的危险从逻辑上讲也应当视为正在发生的危险。曾有一个案件 ：两个探险者山中遇难，最终通过一根绳索吊在悬崖上方，绳索因无法承受两个人的重量而摇摇欲坠，此时一人拿刀割断绳子以牺牲处于下方那个人的性命来保全自己性命的行为，是否属于紧急避难？此种情况无疑与洞穴中的遇险者有相似之处，两种情况的危险直接来源都是外部恶劣环境，且造成人命的损失这一结果都是通过人之手造成的。因此，笔者认为，由逻辑推导，洞穴中的人亦或是悬崖上挂着的人面对的均属正在发生的危险，只不过这种危险所带来的威胁并不是一目了然，而是需有一个持续的过程。笔者认为用“持续存在的危险”来定义这种危险也许比较符合常理。综上，那么正在发生的危险应该包括两种：即将且终将造成损害的危险和正在造成损害的危险，即将造成的危险是指胁迫利益的危险尚未发生但马上要发生，而正在造成损害的危险即危险已经发生但尚未结束的过程。举个简单的例子，如若一个人持刀通过水管爬上你家准备杀害你，那么其正在爬水管但尚未进入你的房间之时的过程和其进入你的房间拿刀架在你的脖子上的過程均属于正在发生的危险。回到案件，用法律语词的语义来推导，可以认定，四人杀死威特莫尔的行为，的确成立紧急避难。换句话来说，在当时险恶的情况下，杀掉其中一人可能是其余四人存活的唯一选择。进一步来说，探险者们的确是由于紧急避难而杀了人，杀人的替代选择就是死亡，这是最强烈意义上的紧急避难。

那么由上述分析，不难看出，形式推导即指根据法律语词的通常语义以及法律条文之间的逻辑关系来解释或推论法律④。其包括基于法律词句的语义推导和基于法律体系的逻辑推导。

3.价值推导：“结果或价值论的”方法——本案中法律文字与法律精神孰轻孰重

《洞穴奇案》中的十四份判决书中，有多名法官认为法律的精神在于弘扬正义、为人民服务。典型的如福斯特法官，他认为虽然现在非常清楚这些人的行为违反了法令的字面的意思，该法令宣布蓄意剥夺他人生命的行为构成谋杀罪。但同时认为，一个人可以违反法律的表面规定而不违反法律本身。例如，在“联邦诉斯特莫尔案”中，根据把汽车放在特定区域超过两个小时构成犯罪的法律规定，被告有罪。但被告曾力图移开他的车，但由于街道被一个他没有参加也没有理由预测的政治游行阻断，故无能为力。他的有罪判决被本法庭撤销，尽管该判决完全符合法令的字面规定⑤。的确，我们的法律条文从来没有依照字面意思加以使用，例如自我防卫杀人属于正当，但已有法令又规定，故意杀人应判处死刑，那么从法律条文的字面意思来看两者不是产生了矛盾吗？基于这种情况，我们可以本着刑法立法的目的之一——组止人们犯罪来有把握地宣布这一法令不适用于紧急避难杀人。概括来说，即任何法律，无论文字如何规定，不应以同它的目的相悖的方式加以适用。

从法律的价值取向或诉求出发解释或推导法律是法官释法的一种重要方法。尤其是在法官遇到疑难案件而诉诸其他方法不能解决争议问题的时候，就需要运用价值推导来从现实世界步入到价值的世界。比如在美国学者伯顿假设的案件中⑥，某城市制定有“任何人都不得把运输工具带入城市花园”这项规则。假设有三项情形：（1）一个儿童开着电动玩具车在其父母的带领下进入公园；（2）一辆救护车开进公园救一名被击伤的慢跑者；（3）城市青年商会会员把一辆“二战”用的坦克开进公园以纪念该市的战争阵亡者。虽然他们都可悲地认为是涉及带运输工具进公园的人，但仅仅以他们带运载工具进公园为由能否说服他人相信该规定已经被违反了呢？问题的关键在于上述法律规则的立法本意是否将上述各种情况包括在禁止之列以及改规则有无例外。在这些情形中，法官也许会以“儿童电动玩具”、“二战用的坦克”不属于“运载工具”或不属于“对环境有污染的运载工具”为由，而把“电动玩具”和“二战用坦克”排除于规则之外，基于这些理由进行解释属于形式推导和目的推导范畴；法官在法律字面意义解释保持不变的情况下，也许会以“个人的生命价值”和“城市的树木的生长价值”比“城市公园”的环境价值更为重要为由，而把“救护车开进城市花园救人”和“按合同把卡车开进城市花园装运枯死树枝”也排除在禁止条款之外。基于这样理由的释法就不属于形式推导和目的推导范畴，而属于价值推导的范畴，这时人们便不会争论救护车是否为运载工具，但会争论根据规则它们是否属于禁止之列。该争论与语言问题没有关系而与该规则的立法意图及价值原则有关。

综上所述，不难看出，价值推导，即指探索法律的价值取向并以此为依据解释或推导法律。“结果或价值论的”方法是“促使立法的价值诉求或价值取向实现”的释法方法。强调不应拘泥于法律条文的字面意思去理解和执行法律，而应该本着法律词句背后的立法原则与法律精神去行事⑦。endprint

三、结语

对以上所言，分析总结如下：上述三种法律推导方法中，形式推导主要是基于法律的形式理性或逻辑理性进行的推理。而目的推导和价值推导是基于法律的目的理性和价值理性进行的推理，是基于法律历史、法律意图或目的、法律价值取向、社会公平正义观念等实质内容展开的推论。这两种推理性质不同，故依次归于两大类，即形式推理和实质推理。法律推导方法是法官釋法与造法过程中必不可缺的一个工具，形式推理和实质推理都必不可缺。形式推导就是在法律适用过程中，根据确认的案件事实，直接援用相关的法律条款，并严格按照确定的法律条款的判断结构形式所进行的推理。⑧形式推理具有客观性、确定性（可预见性），且要求超越社会态度或社会价值，保持“价值中立”，仅作逻辑推论，不破坏或更爱法律文字或精神，即如《洞穴奇案》中，四个人杀死威特莫尔的行为既然实属故意，就应该依据条文“任何人故意剥夺了他人的生命都必须被判处死刑”判决四人以死刑。但在寻找法律的过程中，还需要从实践理性和价值理性出发去寻找法律的真谛。即在形式推理沉默不语时，法官不得不走向目的推导和价值推导，于某种特定场合，依据对法律或案件事实的分析、评价，以一定的价值理由为根据来进行法律推理。无论是哪种法律推导方法，都与价值判断紧密相连。我们说法律是被认可的立法者根据特定的程序制定的裁判标准及规范，是为实现一定目的的工具。这里所说的“实现一定目的”，是客观存在的、不为立法者所变动的。因为我们无须揣测也无从得知立法者的立法意图，即立法者是基于何种目的去制定某种对应的特定的法律。实现这个客观目的有数条路径可走，立法者的意图仅仅是实现这个客观目的的一条路。故法官需用价值判决实现我们的法律正义，达到立法目的，这便使得法官释法与法官造法在司法裁判中起着不可或缺的作用。

注释：

①刘杰.论法官自由裁量权的限制和规范.中国法院网.眉山市东坡频.2013.

②③④⑦王洪.法律逻辑学.北京：中国政法大学出版社.2016. 95，103，111.

⑤[美]彼得·萨伯著.陈福勇、张世泰译.洞穴奇案.北京：生活·读书·新知三联书店.2015.23.

⑥[美]史蒂文·J·伯顿著.张志铭、解兴权译.法律和法律推理导论.北京：中国政法大学出版社.1999. 24.

⑧张继成.价值判断是法律推理的灵魂.北京科技大学学报（社会科学版）.2001，17（1） .endprint