非法经营罪的认定及相关适用问题研究

武晓红　鲁月悦

摘 要 非法经营罪之第四项本意在通过立法技术囊括前三项之外的非法经营行为。立法机关的限制和司法机关的解释并没有实现法律明确性之目的。随着市场经济的不断发展，非法经营罪在立法与司法实践中表现出扩张的态势，对一些行为的司法认定产生了较大分歧，因此，本文認为有必要对非法经营罪的认定和相关适用问题予以研究。

关键词 非法经营罪 立法现状 司法认定 建议

作者简介：武晓红，甘肃政法学院法学院教授，硕士生导师，研究方向：中国刑法学；鲁月悦，甘肃政法学院法学院2016级研究生，研究方向：刑法学。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.012

非法经营罪是1997年刑法修订时废除原投机倒把罪并将之分解后的一个罪名。由于《刑法》第二百二十五条第四项的高度概括性和抽象性，成为1997年刑法修订后变动最多的罪名。全国人大常委会及最高人民法院、最高人民检察院陆续出台了一些单行刑法、立法解释、司法解释，以期能够最大限度提高其明确性。然而因为语言本身的模糊性，使之外延边界不甚清晰且有不断扩大的趋势，笔者试就非法经营罪相关问题提出己见，以期对相关适用有所裨益。

一、立法现状及司法解释

（一）某种特定的非法经营行为入罪

1997年《刑法》生效之后立法机关于1998年、1999年相继通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（下文称《决定》）和《中华人民共和国刑法修正案》，在国家规定场所以外非法买卖外汇行为，未经批准非法经营证券、期货或者保险业务行为列入非法经营罪。

我国的外汇管理体制自1997年刑法颁布施行以来发生了非常重大的变化，由改革开放初期高度集中、统收统支的外汇管理体制逐步开始松动。1997年修订刑法时，对于骗购外汇只是作为行政违法行为由外汇管理部门给予行政处罚。1998年亚洲金融危机爆发，骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的违法犯罪活动肆虐，为了惩处骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪行为，维护国家外汇管理秩序，全国人大常委会通过《决定》对刑法做了修改补充，扩充非法经营罪的脚步自此开始。

（二）最高人民法院将某种特定的非法经营行为解释为非法经营罪

在全国人大常委会通过《决定》后，骗购外汇、逃汇、非法买卖外汇的行为得到遏制。 此后几年最高人民法院陆续发布八个司法解释，使得非法经营罪的范围扩展到出版、电信、传销、食盐、突发传染病、饮用水中使用药品、烟草等领域。

预设价值的基本意义在于人们可以平静且自由的生活在一个有序的社会，而不必因规则的改变感到忐忑不安。这就意味着作为规范社会生活基本规则的法律要保持基本的价值取向，以保证国民的行为预测。最高人民法院发布的司法解释使得《刑法》第二百二十五条第四项包含的内容不断增加，而且增加的几种经营行为并无明显的共同之处，涉及不同的领域，从中并不能使国民对自己的行为预测起到帮助作用，反而增加其不确定性。

（三）最高人民法院将某种同时触犯数罪名的特定经营行为解释为重罪（非法经营罪比其他罪重时，按照非法经营罪定罪处罚）

除全国人大常委通过的《决定》以及最高人民法院针对非法经营罪的司法解释外，在1997年刑法分解投机倒把之后的几年内两高联合发布司法解释，把同时触犯数罪名的特定经营行为解释为重罪，依照处罚较重的规定处罚。然而非法经营罪的处罚往往要重于同时触犯的其他罪名，结果就是非法经营罪的适用被不自觉的扩大。

二、相关司法适用问题述评

（一）司法适用现状

有学者调研发现，对于以非法经营罪起诉的案件，定性基本没有更改。当对非法经营的行为定性存在争议时，一般也不会考虑适用其他罪名处理，只要刑法明确规定可入罪的，都会以该罪论处。 在中国裁判文书网搜索以“非法经营”为案由的案例，得到7623个结果，从年份来看基本呈递增的态势。从非法经营罪历次修改历程来看，立法者是试图通过增加第二百二十五条的非法经营行为达到限缩兜底条款的目的，这一意图也体现在相关的司法解释之中。但是一方面司法解释的陆续出台使部分不法行为受到应有的制裁，维护了社会主义市场经济秩序；另一方面并没有使“其他严重扰乱市场秩序的经营行为”这一兜底项走向清晰化，反而由于司法解释不断扩大，使非法经营的范围延伸至外汇、出版物、电信、传销、预防控制传染病、通过POS机套现、网络有偿删帖等不同领域，不断的扩大解释“经营”，更加丰富了非法经营的内涵。

（二）司法适用现状案例分析

2017年初内蒙古农民王力军“收购玉米案”作出终审判决。原审法院认为，被告人王力军未经许可非法收购玉米，数额较大，其行为构成非法经营罪。法院再审后认为，原判决认定王力军“无证经营”行为违反当国家粮食流通管理的规定，但尚未对市场秩序造成严重损害，不构成非法经营罪。 诸如此类的非法经营案虽然不是经常见诸于报端，却常常物议沸然。

王力军案就是非法经营扩大适用范围例证之一。王力军案原审法院适用的法律条文即第二百二十五条第四款。最高人民法院在王力军案的再审决定中指出，这一规定在司法实践中的适用应特别谨慎，相关行为需要来自法律、司法解释的明确规定，并采取与前三种行为的社会危害性和刑事处罚性相当的标准。王力军案显然不在“相关行为”范畴之内。而随着市场经济形态的变化，作为认定王力军违反国家规定的无证经营行为在行政审批制度的改革中根据国家粮食局出台的最新规定，粮食经纪人“持证上岗”已成为历史，粮食收购许可证也被废止。王力军案表明法律制度、审批制度改革已经落后于市场的发展，粮食收购市场的发展已经走在制度之前。

（三）“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”认定的现实困境

我国的粮食管理制度自新中国成立以来经历了统购统销、“双轨制”和市场化导向三个阶段，以粮食管理制度为代表其他农业领域也逐步走向市场化。应运而生的诸如王力军的农业领域经纪人在市场中的参与度与活跃度越来越高，成为连接农民与粮库等机构的市场主体。现实中，经纪人往往因为“无证经营”轻则受到行政处罚重则刑事处罚，一定程度上打击了这类主体的积极性，妨碍了农业领域的市场化。endprint

非法经营行为在客观方面表现为违反国家规定，进行有关非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。 王力军违法行为以当下的现实标准来衡量没有严重扰乱市场秩序、已不具备相当的社会危害性和刑事处罚的必要性。类似于王力军买卖粮食的行为，或者持药品零售许可证还进行药品批发的行为，或者买卖汽油、柴油等行为都有可能构成非法经营罪。由此看来，非法经营罪的范围并没有通过司法解释得到限制，反而成为无限扩张的“口袋”。

三、“其他严重扰乱市场秩序的经营行为”基本观点及评析

针对此高度概括地条款，学者们的观点不一：第一种观点认为，1997年《刑法》明确规定了罪刑法定原则，具体的刑法规范明确是罪刑法定原则的固有要求。所以，在刑法分则中不应该再规定“其他”之类的不确定内容。第二种观点认为，如果某些罪状规定的过于具体而无弹性，在经济高速发展、社会急剧转型的今天，对各种犯罪行为又难以穷尽。如果没有一点“口袋”的余地，可能无法及时打击经济犯罪的“推陈出新”，也不利于刑法典的稳定性。1997年《刑法》关于非法经营罪的规定正是出于这些考虑。第三种观点认为，此款表现出刑法修订受到刑法改革渐进性和传统的选择与灵活性相结合的立法指导思想的深刻影响。

上述三种观点基本分为两种态度，观点一反对刑法典中继续存在这种高度模糊的内容，理由是明确性作为罪刑法定的重要内容之一，在罪刑法定作为刑法的基本原则被写入刑法典之后，在刑法典中依然存在此类不确定内容，有悖于刑法原则。观点二、三基本持肯定态度，从不同角度阐述了对于兜底条款存在合理性的理解。本文基本同意上述文中第二种观点。理由如下：第一，立法语言的模糊性是无法避免的。语言是以表意为目的，不论是语言还是表意都有不止一种的表达方式。 基于罪刑法定原则的要求，刑法的解释必须严格按照字面意义，同时鉴于刑罚的特殊性，刑法解释也禁止类推且解释结果必须得到法律文本的支持。究竟什么是字面意义呢？在不同的语言使用环境中，语词的含义会区分语言环境的不同而有不同的具体的意义。所谓“字面意义”在不同的语境下，人们对其总是有不同的理解。第二，法律概念自身的模糊性也是无可避免的，这也决定了法律规范的模糊性。“任何规则无论怎样加以精确描述，总会遇到关于某些情况是否属于其规定范围的问题” ，为从最大程度上满足法律灵活性和稳定性，立法语言表述的模糊性成为最常用的立法技巧。第三，成文法典稳定性的需要。现实中非法经营罪“口袋径”不断扩大已然成为司法现实，上文中列举近年来立法及立法解释、司法解释不断扩张，“经营”种类也越来越多。司法解释的扩张投射到司法实践中就是非法经营罪的判例不断增加。

四、适用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的建议

（一）及时修法或清理法规

随着市场的变化、经营行为的丰富，法律制度也应做出调整，清理不适时的行政法规并及时修法，尽量缩短法律制度与经营行为之间的“距离”。

（二）遵循罪刑法定原则

在認定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”时，首先要忠实于刑法规定和相关立法、司法解释，严格遵循罪刑法定，其次要避免在法律适用时的“创造力”。按照严格解释和实质解释的要求，在解释的过程中“心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间” ，尤其是拥有最严厉惩罚的刑法，用语更应该坚持“精确性是法律语言的生命线” ，在考虑社会现实的基础上针对具体个案事实进行审慎的认定和适用非法经营罪，最大程度的控制“口袋径”。

（三）秉持刑法谦抑精神

为了及时规制各种翻新的经济类犯罪，有条件的设置一些“其他”之类的补漏条款虽为必要，但在对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”适用时，除了兼顾刑法内容的明确性和稳定性外，还应秉持刑法谦抑精神，以期能够达到保护民众权益和维持社会秩序的目的。

注释：

利子平.风险社会中传统刑法立法的困境与出路.法学论坛.2011（4）.

王安异、刘佩璇.非法经营罪的兜底功能.江西科技师范大学学报.2016（4）.

吴勇、张枨.非法经营罪适用应谨慎.人民日报.2017年2月20日.

王作富.刑法分则实务研究（第五版）.中国方正出版社.2013.691.

刘树德.口袋罪的司法命运——非法经营罪的罪与罚.北京大学出版社.2011.85.

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[英]哈特著.刘星译.法律推理问题.法学译丛.1991（5）.

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参考文献：

[1]葛恒浩.非法经营罪口袋化的成因与出路.当代法学.2016（4）.endprint