政府实施风险代理涉及问题的处理

李少军　赵冰凌

摘 要 政府把不好解决的事项以风险代理方式让他人代为实施，在实践中屡见不鲜。政府实施风险代理是否合法，涉及的法律问题该如何处理，是摆在司法实务工作者面前的一个难题。本文以一个案例为切入点，对此问题进行了深入的分析研究。

关键词 政府 风险代理 法律问题 处理

作者简介：李少军，河南省卢氏县人民检察院副检察长；赵冰凌，河南省卢氏县人民检察院检委会专职委员。

中图分类号：D63 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.219

律师的风险代理合法，那么政府如果实施风险代理，是否合法？涉及的法律问题该如何处理？下面，笔者结合一则案例，进行探讨，以求教于同仁。

一、案例

2010年，某县为了进行城市建设，需征用某村某组土地，经乡、村、组多次努力，仍有两户居民李某、金某拒绝政府征用自己的土地，征地工作陷入了僵局。为了完成县里下达的征地任务，使城市建设如期进行，乡政府就找时任该组组长的王某协商，由乡政府给付其一定的钱让王某把征地工作完成。协商后，乡政府作为甲方、王某作为乙方签订了拆迁补偿合同，合同约定乡政府给王某85万元，由王某负责将李某、金某的土地征收，征地补偿款包含在85万元中，政府不再支付土地补偿费。合同签订后，王某就召集群众代表开会，给每个群众代表进行了分工，分头采取各种方法以组里名义做李某、金某的工作，最终以给李某、金某补偿35万元做通了工作，土地得以顺利征收，王某从中得到50万元。

二、分歧意见

在征地补偿款的支付问题上，王某和被征地户李某、金某发生了纠纷，李某、金某称王某只给他们两家支付了征地补偿款17万元，还欠他们18万元，向王某索要。王某则称给李某、金某两家支付了35万元而不是17万元，已经不欠他们两家钱了，拒绝支付。在得不到解决的情况下，李某、金某以王某贪污征地补偿款18万元为由要求检察机关追究王某的刑事责任。

本案侦查終结后，对于本案该如何处理，有以下几种分歧意见：

第一种意见认为，王某的行为涉嫌贪污犯罪，应当以其贪污18万元对其立案侦查。理由是：土地补偿款是国家补给被征地农民的，是国家财产，王某的身份虽然是组长，但接受乡政府的委托，是受委托从事公务的人员，其把国家给农民的征地补偿款18万元扣留不给被征地农民发放，其行为符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪追究其刑事责任。

第二种意见认为，王某的行为涉嫌贪污犯罪，应当以其贪污68万元对其立案侦查。理由是：王某接受乡政府委托，是受委托从事公务的人员，符合贪污罪的犯罪主体构成要件。乡政府给其85万元，委托其征地，而王某只给了被征地户李某、金某17万元，剩余68万元被其独吞，应当以贪污68万元追究其刑事责任。

第三种意见认为，王某的行为不构成犯罪，其和被征地户李某、金某之间属于经济纠纷，应当采取向法院提起民事诉讼方式解决，但除去征地补偿款35万元外，其余的50万元应当退还给乡政府。理由是：李某、金某主张王某答应给其两家征地补偿款35万元，但只支付了17万元，还有18万元没有支付；王某称35万元已经全部支付，但没有证据证明，属于经济纠纷，不符合贪污罪的采取秘密手段侵吞、窃取、骗取公共财物的行为特征。作为组长，虽然以其个人名义和乡政府签订合同，但在实施过程中，是以村组名义做通了被征地户的工作，并不是其个人完成了征地任务，因此，除了35万元征地补偿款外，剩余50万元应当退还乡政府，不能据为己有。

第四种意见认为，王某的行为不构成犯罪，其和被征地户李某、金某之间属于经济纠纷，应当采取向法院提起民事诉讼方式解决，除去征地补偿款35万元外，其余的50万元不应当退还给乡政府。理由是：关于35万元征地补偿款是否支付完毕，双方各执一词，但没有证据证明，属于经济纠纷，不符合贪污罪的采取秘密手段侵吞、窃取、骗取公共财物的行为特征，不能以贪污罪对其追究刑事责任，应当采取提起民事诉讼的方式加以解决。王某是以个人名义和乡政府签订合同，虽然在实施过程中，是以村组名义做通了被征地户的工作，并不是其个人完成了征地任务，但根据合同相对性原则，权利义务的承受人是王某，而且根据合同内容，该合同是风险代理合同，并没有约定除支付土地补偿款外，剩余款项应当退还。因此，剩余50万元王某可以据为己有，不用退还给乡政府。

三、关于本案的处理意见

关于本案的处理，笔者认为应当首先界定合同的性质和合同是否有效。

（一）本案合同的性质

本案中，根据合同内容，乡政府给王某85万元让王某负责完成这两户的征地工作，关于征地补偿款的数额以及王某的报酬没有约定，至于王某从中能够得到多少，那就全看王某的本事了，给被征地户付钱越少，王某得到的就越多，反之王某得到的就越少，这和律师风险代理有异曲同工之处，王某的行为符合风险代理的特征，因此，乡政府和王某签订的合同名为拆迁补偿合同，实为风险代理合同。

（二）合同是否合法有效

《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的合同为无效合同。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上人民政府予以公告并组织实施。被征收土地的所有人、使用权人应当在公告规定期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政管理部门办理征地补偿登记”。这一条文明确规定征地拆迁工作的实施主体，只能是被征用土地所在地的县级以上地方人民政府，该人民政府的土地行政主管部门负责具体实施。而本案中，将征地拆迁工作以风险代理形式交给个人实施，违反了法律规定，因此，乡政府与王某签订的合同为无效合同。

（三）对本案涉及法律问题的处理意见

1.王某和被征地户李某、金某之间属于经济纠纷，不构成犯罪，应当采取向法院提起民事诉讼方式解决endprint

关于剩余的18万元征地补偿款是否支付，双方各执一词，但没有证据证明，属于经济纠纷；另外，从该笔资金的性质来看，该笔资金包含在85万元的风险代理资金中，已经转化为王某个人支配的资金，不具有土地补偿款的专有属性，因此，不能以贪污罪对王某追究刑事责任。被征地户李某、金某可以提起民事诉讼，请求法院判令王某支付剩余的18万元征地补偿款。根据民事诉讼的谁主张谁举证原则，王某主张其已支付李某、金某两家征地補偿款35万元，就要举出证据，如果不能举证证明，就要承担败诉的风险，就要支付剩余的18万元。

2.除去征地补偿款35万元外，其余的50万元不应当退还给乡政府

本案中，乡政府和王某签订的合同是平等主体之间签订的民事协议。根据合同内容，合同的言外之意是王某负责完成这两户的征地工作，至于王某从中能够得到多少钱，那就全看王某的本事了，给征地户付钱越少，王某得到的就越多，反之王某得到的就越少。正是在这种利益驱动下，在经过县、乡、村、组几次努力下没有完成的征地任务，王某完成了，根据合同的相对性原则，和乡政府签订合同的人是王某，权利义务的承受人就是王某，而且合同并没有约定除支付土地补偿款外，剩余款项应当退还。因此，剩余50万元王某可以据为己有，不用退还给乡政府。这份合同是违法的，违反法律规定的合同是无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案乡政府和王某签订的风险代理合同已经完成，已经无法返还。过错的一方在乡政府，王某是无过错的一方，因此，乡政府无权要求王某返还剩余的50万元。

3.对乡政府主要领导和具体责任人员应当给予党政纪处理

作为政府，应当依法办事。乡政府和王某签订风险代理合同是违法的，已经构成违纪，应当给予党政纪处分。此种做法极易引发违反财经纪律甚至犯罪问题，应当引起各级领导的警觉。征地补偿款是国家专门支付给被征地群众的款项，是国家给被征地群众的生活保障款，是国家的专项资金，专款就要专用。根据征地补偿标准规定，征地补偿费用包括土地补偿费、青苗补偿费、附着物补偿费、安置补偿费四部分组成，各省都制定有具体的补偿标准。但本案中，乡政府却把他用作了风险代理资金，这势必挤占、挪用其他资金，滋生其他违反财经纪律甚至违法犯罪的问题，而此类情况在实践中不是仅此一例，还有很多，值得引起各级领导的警觉。endprint