司法自由裁量权的限制

摘 要 法官在行使司法权的能动性与法律的确定性之间存在着一种与生俱来的紧张关系。这种紧张关系衍生出一种结果，即法官自由裁量权。法官的自由裁量权是一种在司法活动中必然运用的权利，而其目的则在于公正地适用法律，让法律的固定性得以灵活运用于法律实践。但是司法活动中的自由裁量权有深刻的人性基础，那便是人的理性有限性。权力的存在必然会导致权力滥用的后果。文章主要分为四个部分：第一部分，司法自由裁量权的法理解释。分别阐述了国内外学者和本人对司法自由裁量权含义的理解。第二部分，比较法视野中的司法自由裁量权。第三部分主要讲述法律的确定性和司法自由裁量权关系以及怎样去合理限规制自由裁量权。第四部分主要讲述法律职业化以及法官遴选制。

关键词 司法 自由裁量权 限制 确定性

基金项目：2016年最高人民检察院检察理论研究课题《刑事和解制度中检察机关职能研究》（GJ2016D15）。2014年国家社会科学基金青年项目《中国法治的范式研究》，批准号14CFX005。

作者简介：韩莹，河北大学政法学院2016级法律（法学）专业硕士研究生。

中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.153

一、引言

法律的基本的特征之一便是确定性。但是，随着我们对法学知识逐渐深入了解以及在法律实践中逐渐积累的经验则告知我们：法律的确定性比我们想象的要复杂的多。法律的确定性在一定的条件下才是正确的。我们对于法律的初识，学习以及遵守都依赖于法律的确定性，但是在法律的殿堂里法官的司法自由裁量权却对法律确定性存在重要的威胁。真实案件的实践中所揭示的法律的不确定性，在法律领域引发对司法自由裁量权的认真审视。

二、司法自由裁量权的法理解释

（一）学者观点

1. 国内学者

国内学者中的一种观点认为：“法官裁量即法官裁判之量度，是法官在审判活动发挥主观能动作用，选择、适用法律和司法解释对具体案件做出评价判断，并做出处分的裁判自由度。” 陈兴良教授认为，司法自由裁量权是“在法律没有规定或规定有缺陷时，法官根据法律授予的职权，在有限范围内按照公正原则处理案件的权力”。这种观点使得法官的自由裁量权变的相对狭窄，不利于法官合理行使司法自由裁量权，且对于法律的缺陷则描述太过模糊，并未清楚界定。

2. 国外学者

英国著名法官帕藤顿在其著作《法官自由裁量权与刑事诉讼》一书里将自由裁量权总结为六种用法：其一，一种思维特质，谨慎、周祥。其二，法官行使自由裁量权时，在能够选择的方式中选择其中一种。其三，法官的裁判具有终局性，即对法官的裁决不能上诉。即便是法官适用法律错误，也不会受到处罚，也不会受到约束和修正。其四，指一种隐蔽的，不容易被意识到的自由裁量权。如果某种条件得到满足的，法官必须按既有的、规定的、特定的方式行事。其五，一种判断权。当证据不完整，相互矛盾，证人证言相互冲突时，法官则只能依据个人进行判断，从而自由裁量。其六，指立法意义上的裁判权。这种情况是指因为立法者立法目的模糊性，法律语言开放性，判例的不确定性以及相对忽略事实等而导致没有法律规则能够适用。

（二）个人观点

综上所述，笔者个人认为，司法自由裁量权是指：一是自由裁量权的行使应该受到必要的限制。自由裁量权如果被滥用，必然会使公民的权利受到侵害。二是自由裁量权应该是一种权力。三是自由裁量权的行使应该追求公平，正义的理念。当法律条文所代表的法律价值发生冲突时，法官则需要自行判断哪一种价值更贴近于公平，正义，然后可以行使自由裁量权。四是司法自由裁量权的规定应该规范化。即什么时候可以行使，什么时候不能行使都应该有参考依据。五是立法意义上的裁判权。这种情况是指因为立法者立法目的模糊性，法律语言开放性，判例的不确定性以及相对忽略事实等而导致没有法律规则能够适用。

三、比较法视野中的司法自由裁量权

（一）德国法律中的司法自由裁量权

德国法律强调法的确定性价值，认为会有永恒的理性原则来统治世界上的所有理性动物。其出发点是为了防止法官的司法自由裁量权对法治的损害，从而更有利的保障公民的自由权利。

因为德国法律更加注重法律的确定性，所以特别重视制定法。随之而来的便是法典化的缺点暴露在司法系统中，因为法律的滞后性，模糊性等弊端，法官在审理案件中适用法律会遇到各种问题。德国法律的司法审判不能永远沉沦与确定性的神话中，法律规则的自由比起法律原则要小，所以当法律规则不在适合当前社会时，法官便要面临一个价值衡量，究竟要维持正义呢，还是要维护法律的权威性呢？法律的意义不在其本身的形式，而在于其背后的价值。如果去维护一个不合理的法律规则从而弃公平正义不顾，是否有些本末倒置。维护法律的稳定性权威性固然重要，但是如果我们竭尽全力维护的法律并不能继续维持共公平正义，那我们就应该舍弃他，从而找一个更合理的方法解决问题。

（二）美国法律中的司法自由裁量权

美国的法律审判核心是遵循先例原则。博登海默将遵循先例原则总结了五个优点：限制法官的独断，防止了因法官个人嗜好偏见，甚至利益出现的不合理判决；为律师提供既定依据；保证法律具有相对稳定性和可预见性，使公民的权利和义务相对明确；同样的问题同样处理，符合人们的正义观。

先例的存在意义在于它给了以后的案件一个明确的原则。这个原则包含一个范围，在这范围以内的任何做法都是合法的。当然，法官需要衡量多个因素，例如道德、历史、逻辑、宗教等，最终在先例确定的范围内，寻找一个最合理的处理方案，滿足大多数人的利益和情感，从而获取权力的正当性。但是，先例不可能穷尽未来的一切事情。并且，有些先例确定的原则并非一直都是合理的，由于时代的变迁发展，某些曾经适用的先例，在现在往往却不合适。保障被告人的合理权益同样重要，这时，如果适用原来的先例对被告人的合理利益产生极度不正义，美国法律的法官可以推翻以前的先例，去寻找一个更加适合的原则。当然，这样难度相对来讲就会增加很多。法官需要考虑怎样使公平正义在案件中得以实现。所以，综上所述，美国法官行使司法自由裁量权有两种方式：一是在案件审理时先例确定的相对合理范围之内行使司法自由裁量权；二是舍弃先例，在先例确定的范围之外，找寻一个更加合理的原则。endprint

（三）当代中国的司法自由裁量权

在我国，司法自由裁量权的行使类似于德国。因为我国本身也是成文法国家。同样，法律本身是文本、固定的。法律要实现对社会合理的调控，必须通过法官。法官依靠成文法来裁决案件，审判时依据个人本身对法律条文的抽象理解，在法律的适用上来做出合理的选择。对比美国而言，我国法官在法律规则的范围内行使司法自由裁量权的范围较小，这就体现了我国更加尊重法律的确定性。尽管法律原则和法律规则在自由行使的范围内不同，但是基本思路是相同的，都是在法律法律条文规定的一个合理范围内选择使用。

四、追求确定性：对司法自由裁量权的限制

（一）法律的确定性

法律具有确定性。所以法官和公民基本上可以依照具体法律规范来预测和推断真实社会生活中的行为是否违法以及真正违法后的结果是什么。如果法律法规朝令夕改，人们不仅不能准确预测和推断其行为的合法性，而且也会极大破坏国家政府的权威。

一般而言，由于法律的确定性，在处理具体案件时，法官都是依照现有的法律条文进行判决的。适用现有的法律规定时，法官也存在着司法自由裁量的范围。现在正在施行的法律条文基本上没有争议或者争议不会太大，不会产生特别不公平的结果。所以，应该竭尽全力维护法律的稳定性、权威性、逻辑一致性。此时，法律可以限制法官的个人情感滥用，并可以制止法外通融的不合理现象。法官有义务保护善良的法律的稳定性、权威性，有义务遵守善良的法律。此外，当一些法律规则不能带来公平正义的判决时，法官也不能任意改变法律。除非，依照现有法律规则判决会产生严重极端不合理、不公平的情况下，法官才可以选择其它的、合理的依据进行裁判。法律的存在是为了是实现整体上的公平正义，它不可能完美的规定所有的事情。在些某方面的规定如果存在不足也是可以理解的事。所以，法官有理由为实现具体的、个别的正义而拒绝适用现在不合理的法律规定。但是问题的关键在于，怎样才算是极端的不合理、不公平？又该以怎样的方式去实行个案的正义？只有在这种情形下，法官才可以获取更大的自由，而这种条件也正是对法官行使更大的司法自由裁量权的限制。

（二）对自由裁量权的规制

司法自由裁量权属于一种公权力，这种公权力归根结底，是公民赋予的。所以如果公民赋予国家公权力，却又受到它的侵害，这就违背了社会大众所认识的公平正义。所以，为了真正地保护社会大众的权利不受侵害，限制公权力的扩张，就必须对其进行限制。法官的司法自由裁量权属于国家公权力的一种，自然也应该受到必要的限制。一方面，它是司法审判中必不可少的权力，如果适当行使，可以有效地克服法律自身的不足，让法律的运用更加富有创造力，实现整体正义公平同时兼顾具体个案的正义。另一方面，“权力必将导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”所以有理由相信，必须去限制法官的司法自由裁量权，否则可能会导致法官在审理具体案件时滥用司法自由裁量权，最终造成不仅没有兼顾具体个别案件的正义，甚至还会损害法律的整体正义。所以，为了维护法治尊严，捍卫法律权威，非常有必要通过现有的社会资源和社会制度对司法自由裁量权进行合理地规制。虽然要对其进行限制，但是无论是行使还是限制，最终的目的都是为了更好地去实现社会的公平正义。行使司法自由裁量权的目的在于让法官正确的理解法律精神以及背后的含义以达到最终的判决能被社会大众所接受。而限制司法自由裁量权最终的目的同样是为了保护社会大众，让法官在限制下能做到公正地审判。因此，不能一味认为给法官更多的自由或者限制是正确的，而要辩证来看待，不能为了限制而去限制，而最终应该是为了社会大众的利益而规制。所以，对于司法自由裁量权而言，要在行使和限制之间找一个度，对于限制不能不去限制，也不能过多限制。这个度就是问题的关键，只不过，怎样来衡量这个度却是一道难题。或许，目前来讲，这个完美的度只存在于设想之中，在现实中无法得到。但是，我们却可以以现有的物质条件为基础，加以我们的智慧思考，做到去无限接近这个度，来平衡行使和限制司法自由裁量权。

1. 完善法律监督机制

司法自由裁量权的适用离不开法律监督。只有受到恰当地监督，才能在一定范围内很好地限制法官的司法自由裁量权。监督主要包括以下几个方面：（1）实体法律监督。法官在审判过程中，对于其在具体案件中的法律适用、法律解释或法律规则的放弃是否具有合情合理的依据。一旦法官对具体实体法的适用存在问题，那么法律监督主体就可以按照规定的法律监督程序，要求法官进行解释，并得出结果，具体法律的适用是否合理。（2）法律程序监督。监督主体监督法官在案件审理的整个过程里是否按照法定程序进行审理，并證明实体判决的可信度。从主体上来说，法律监督分为两种：（1）权力机关的监督。我国的权力机关是全国人民代表大会以及其常务委员会。当法官行使司法自由裁量权违背了立法目的和立法精神，则权力机关有权基于立法而对其进行监督。（2）检察机关监督。在中国，检察院是监督机关，监督司法活动就是其本身的职责所在。

2. 规定法律难以适用时的解决机制

我国的现有法律体系中，只有立法机关才有权力创制法律，法官只能完全遵守、服从法律，而不能自己去创制法律。那么，法官在审理案件时，如果遇到法律规定空白、滞后或者冲突的情况，法官将束手无策。在具体案件审理中，法官总会遇到上述状况，一些法律应该规制却不能规制。法官被视为公平正义的代言人，却可能仅仅因为不能在特殊情况下创制法律，而眼睁睁看着正义与之失之交臂，这确实很遗憾。法官是国家机关工作人员中最了解法律的人，却在一些情况下无法将法律的公平正义精神付诸实践，这是社会损失，国家的损失。因此，基于这种原因，在某些极端特殊情况下，或许应该放开对法官的一些限制，准许其有能力正确行使自由裁量权来实现个案的正义。对此，应该注意以下几点事项：（1）和立法机关及时沟通，向其证明创制法律的合理性。毕竟法官创制法律在某种程度上来讲是对立法机关的一种否定。所以，法官要证明其创制的法律比立法机关的更加合理。（2）创制法律时征求社会意见。毕竟法官创制的法律破坏了社会大众对立法机关创制法律的预期性，会导致社会公众对该项规定内容的合法性产生怀疑。所以法官有必要在创制法律之前征求社会公众的意见。（3）对案件的不同性质不同对待。就算是某一个案件产生极度不公平的结果，也应该把不同性质的案件区分开来，用来决定是否真的需要创制法律。endprint

五、法律职业化与司法自由裁量权

（一）法律职业化

在依法治国方针的带领下，社会大众对法律的认同和依赖越来越强烈，与此同时，国家对法律也越来越重视，投入的资源也越来越多。随之，法学教育也快速发展。于是，到现如今社会上初步形成了法律职业群体。法律的职业化时代已经来临。法律的具体运用要求法官具有专门性和技术性，从而方能正确行使司法自由裁量权，适当地运用和创制法律。在实际审判中，需要法官理解法律论证和推理以及掌握法律科学，这样才能在复杂的审判纠纷中恰当地行使司法自由裁量权，实现公平正义。但是，尽管我国对法律职业化的改革已经持续很久，甚至实施司法考试来遴选，但是最后的效果却不甚理想：法官的法学素质并未显著提高，法官群体的素质良莠不齐，法官的年轻化使得法官缺少审判经验，自身的腐败导致公众的不信任。林林总总，问题诸多，职业化道路的不完善使得法官不能合理地行使自由裁量权。

（二）法官遴选制

由于法官担任重要的职位，所以其选任条件应受到严格规制。如果法官不具备优秀的专业素质，缺乏良好的法学功底和实践经验，那么他会很难理解法律规则背后所代表的意义和精神。所以提高法官的职业能力是法律职业化的重要一步，是法治社会建设的重要环节。但是由于司法地方化严重，法院不独立且依赖地方权力，法官人事管理程序行政化、复杂化等等诸多原因，导致我国的法官遴选产生了很多弊端。要想改善法官的遴选制，解决诸多弊端，提高法官的职业能力水平，让法官更好使用司法自由裁量权，可以从下面几点着手：一是合理的规制法官的入职资格。我国相关法律规定年满23岁就可以担任法官。毋庸置疑，太过年轻必然会导致社会经验和社会阅历不足。而法律，从某种程度上来讲，对法官是要求一种经验的运用，而非僵硬地比照法律进行审判。因此，笔者认为有必要推迟法官的入職年龄，待其在法院或者社会上积累足够经验，不再以固化的本本主义解决灵活多变的社会纠纷时，方能入职。二是提高法官的入职门槛，制定严格的考试制度。在招收法官的过程中，宁缺毋滥，严格执行考试制度和面试制度，杜绝徇私舞弊的想象，从而招到真正有才能的人才。

参考文献：

[1]武树臣.判例制度研究（下） .人民法院出版社.2004.

[2]陈兴良.刑事司法研究.中国方正出版社.1996.

[3]李正华.论自由裁量权.当代法学.2000（4）.

[4][英]M·沃克. 牛津法律大辞典.法律出版社.2003.endprint