论我国行政诉讼类型化的发展趋向与课题

●闫尔宝

论我国行政诉讼类型化的发展趋向与课题

●闫尔宝*

行政争议的类型化处理是现代行政诉讼制度发展的基本趋势。我国行政诉讼法的修订虽未采纳行政诉讼类型法定的建议，但结合行政诉讼类型理论，对照新行诉法及司法解释有关受案范围、诉讼请求、申请救济期限、证据制度、审理规则乃至判决类型的相关规定，可以认为，我国的行政诉讼制度已具有类型化发展的趋向。但在走向行政诉讼类型法定的道路上，还需要做一些基础性的工作，如修改行政审判对象的规定方式，明确界定行政行为法的基础概念，限定履行法定职责判决的范围，完善不同诉讼类型案件的审理规则，以及立法肯认法律关系性质确认诉讼等。

行政诉讼类型化 发展趋向障碍克服

引言

2015年5月1日，第十二届全国人大常委会第十一次会议通过了《关于修改行政诉讼法的决定》，我国行政诉讼制度进一步走向完善。在修法期间，围绕着法律修改，出现过各种争议，而有关行政诉讼类型法定化的问题一度成为话题。①主张采用类型化设计思路的代表性论文如李广宇、王振宇：《行政诉讼类型化：完善行政诉讼制度的新思路》，载《法律适用》2012年第2期；闫尔宝：《论我国行政诉讼法的修改路径》，载《中国法学》2014年第6期。对类型化设计持质疑态度的代表性论文如刘飞：《行政诉讼类型制度的功能》，载《法学研究》2013年第5期。最终，行政诉讼类型化的修法建议未被立法机关所采纳。②童卫东：《进步与妥协：〈行政诉讼法〉修改回顾》，载《行政法学研究》2015年第4期。本文认为，虽然按照诉讼类型化思路来重构行政诉讼制度的修法建议未得到立法回应，但分析新修订的行政诉讼法（以下简称“新行诉法”）及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“适用解释”）的相关规定，可以认为，我国实际上已经走在了行政诉讼类型化发展的道路之上。同时，与诉讼类型法定化的国家相比，我国行政诉讼类型化的发展还存在一系列障碍需要克服。

一、行政诉讼类型化的基本理论

（一）行政诉讼类型化的界定

行政诉讼类型化是指按照行政争议分类处理的观念，通过判例总结或者立法规定对不同行政争议适用不同诉讼程序加以解决的倾向或做法。

1.行政诉讼类型化的基础是行政争议的多样化。从大陆法系行政诉讼发展历程来看，借助行政诉讼程序解决的行政争议种类有一个逐步发展的过程。最初的行政争议多因国家权力行使行为引发，相对人对为其设定负担的行政决定的合法性提出质疑，进而引发诉讼。针对权力行使行为的单方色彩，对应的行政诉讼类型以撤销诉讼为基本形式（行政决定的违法、无效确认诉讼多为补充类型）。进入20世纪之后，随着给付行政的发展，行政合同、行政指导、行政协商等行政活动形式出现，围绕着上述行为出现了新类型的行政争议。此类争议不涉及单方行政决定的合法有效判定，而以相对人向行政机关提出某种公法权利主张为内容，如履行行政合同、支付赔偿金和补偿金、确认某种公法地位或权利等。与此种争议相对应，公法上的一般给付诉讼、法律关系确认诉讼等新的诉讼类型逐渐出现。综上可知，作为解决不同行政争议的对应程序，行政诉讼类型化的发展与行政争议的发展直接相关。

2.原告提出的不同诉讼请求是行政诉讼类型化的前提。行政争议的种类不同，行政诉讼原告向司法机关提出的救济申请内容必然存在差别。比如，针对具有公定力的行政决定，相对人将向司法机关提出撤销的诉讼请求。针对行政机关缔结行政合同之后的违约行为，相对人会请求司法机关责令行政机关继续履行合同义务，或者判令行政机关赔偿或补偿。针对行政机关即将作出不利于己的处理决定，相对人可向司法机关提出确认其享有某种不受行政机关处置的权利的诉讼请求。由此，原告的诉讼请求在很大程度上会左右行政诉讼类型的确定。

3.不同的诉讼构成要件是行政诉讼类型化的确立基础。针对不同的行政争议种类和相对人的不同诉求，立法会设置不同的诉讼构成要件，由司法机关判断是否受理相对人的起诉。如针对撤销行政决定的诉请，司法机关在进入实体审查之前，要依法审查以下诉讼构成要件是否具备：（1）是否存在具有公定力的行政决定；（2）该行政决定影响到起诉人的某种法律权益（原告适格）；（3）起诉未超过法定起诉期限；（4）起诉人是否穷尽所有的行政救济途径（如经过了复议前置程序）。又如，针对相对人提出的行政赔偿诉请，司法机关要首先审查以下诉讼构成要件是否具备：（1）形式上存在一个导致起诉人权益受损的行政侵权行为；（2）起诉人是否有人身权、财产权收到侵害的初步证据；（3）该行政赔偿争议是否经过了行政机关的先行处理；（4）起诉人提起的赔偿诉讼是否超过法定期限。综上可知，行政争议不同，开启司法救济渠道的程序性要求也存在差别，只有满足不同的诉讼构成要件，才能使相对人迈进司法救济门槛。

4.审理规则和方式构成行政诉讼类型化的骨架。不同行政案件的司法解决方案存在差异。无论是何种类型的行政诉讼案件，在司法审理过程中都会面临以下问题：（1）司法审理对象的确定——是行政决定的合法性问题还是原告主张的权益是否存在和能否得到司法确认的问题；（2）哪一方当事人承担案件的证明责任；（3）案件有无可调解的空间；（4）审理依据的选择——是适用纯粹的公法规范如行政行为的授权依据还是可以适用相关民事法律规范，等等。在这个问题上，撤销诉讼与一般给付诉讼两种案件的审理形成鲜明的对比。对于撤销诉讼案件，因其以争议行政决定的合法性为中心，在案件审理规则和方式上具有以下特点：（1）司法审查对象是单方处理决定；（2）一般宜由被告行政机关承担行政决定合法性的证明责任；（3）撤销诉讼一般不允许调解；（4）评价行政决定的合法性以行政机关适用的行政管理规范作为标准，原则上无民事法律规范的适用空间。与之相对，行政赔偿案件法审理规则和方式具有以下特点：（1）案件审理的核心是相对人的赔偿请求权是否成立，而非行政决定的合法性；（2）按照“谁主张，谁举证”的一般原理，原告需对其赔偿请求权的成立承担证明责任；（3）对于财产责任问题，行政机关具有一定的处理余地，案件存在调解空间；（4）赔偿争议的解决，除适用公法规范之外，还可以适用普通的民事法律规范。

5.行政诉讼类型化要求对原告的不同诉求确定不同的回应方式。如针对撤销诉讼案件，在判定行政决定违法的情况下，司法机关一般适用撤销判决，使该行政决定失去法律约束力。针对行政机关不作出许可决定提起的课予义务诉讼，司法机关在认定被告不作为违法的情况下，会采用课予义务判决，判令被告作出相应行政许可决定。针对原告要求被告给付金钱或者财物的一般给付诉讼，司法机关在认定原告诉求有理的情况下，会判令被告履行相应的给付义务。针对原告请求司法机关确认行政法律关系存在与否的诉讼请求，在其胜诉的情况下，司法机关会作出认定该法律关系存在。

综上所述，行政诉讼类型化的构成要素包括：

1.行政争议。根据现代行政争议的不同情况，按照类型化的观念，对引起行政诉讼类型化的行政争议可以作出以下概括：

2.诉讼请求

3.诉讼构成要件

4.诉讼程序规则

5.判决方式

（二）行政诉讼类型化的意义

1.有利于更好地保护相对人权益。虽然有学者认为，行政诉讼类型与相对人权益保护之间并无直接关系，③参见前引①，刘飞文。但具体到每个国家，却难说法定行政诉讼类型的增加与相对人权益保障无关。以日本为例，二战后制定行政事件诉讼法时，受田中二郎“尊重行政机关首次判断权”观点的影响，1962年立法只设定了不作为违法确认诉讼，相对人不能向法院提出判令行政机关作出相应行政处分的诉求，而只能提起不作为违法确认诉讼。但现实情况是：如果行政机关事后作出的是拒绝相对人申请的行政处分，相对人需要再次提起撤销诉讼，请求法院判决撤销行政处分，由行政机关重新作出处理。如此反复，很明显不利于直接保护相对人的权益，因此，行政不作为违法确认诉讼在实践中广受诟病，被学者称之为“过于迂回”的救济手段。④【日】阿部泰隆：《行政诉讼改革论》，有斐阁1993年版，第241页。就相对人权益保护的范围而言，日本1962年行政事件诉讼法未承认预防性不作为诉讼。在行政权力的行使将给相对人造成难以弥补的损失时，相对人只能等待该行为的出现，再提起事后的司法救济，显然，此种救济缓不济急。针对上述缺陷，2004年日本修订了行政事件诉讼法，增加了课予义务诉讼和禁止诉讼。其中，直接满足型课予义务诉讼的法定解决了前述相对人申请权救济过于迂回的问题，禁止诉讼的法定则为相对人及时阻止不利行政处分的作出提供了法律武器。⑤参见王天华：《行政诉讼的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第192-193页。据此，行政诉讼类型的增加与相对人权益保护的程度与范围具有一定关联。

2.有利于诉讼程序的科学设计。不同行政诉讼类型在构成要件、案件审理规则和方式方面存在差别，如果不加以区别，可能导致案件审理规则的不明确，影响行政争议的顺利解决。比如，撤销诉讼针对一个已生效的行政处理决定，出于行政效率考虑，立法会设定相对人提请司法救济的期限（起诉期限）；进入诉讼程序之后，法院一般要求被告行政机关举证证明其行政决定的合法性；如果是羁束性决定，法院不得采用调解的方式结案，只能依法作出实体判决。对于请求行政机关给付允诺奖励的一般给付诉讼，因不涉及尽早确定行政决定效力的迫切需要，该种诉讼没有必要设置起诉期限制度，而可适用民法诉讼时效制度；进入诉讼程序之后，法院将只围绕着相对人的请求权是否成立，行政机关是否存在未兑现奖励承诺的事实展开，举证责任将主要由原告一方承担，司法机关最终决定是否支持原告的主张。如果认识到不同行政诉讼类型在案件审理程序上的差异，有意识地对不同行政案件进行适当分流，进而科学设计适用于特殊诉讼案件的审理规则，则相关行政案件的审理将会十分顺畅。

3.有利于实现审判效率和法律适用的统一。在立法设计出不同种类案件的诉讼程序规则之后，法官即可根据行政争议对象和内容的不同，对起诉到法院的案件进行有序分流，分别适用不同的诉讼程序规则。由此，即可有效地提高行政争议的解决效率，尽快解决不同类型的行政纠纷。而在行政诉讼类型化之后，不同行政争议适用的法律规则相对明确，不同地域的法官也不会出现应适用法条选择上的困难，对相同类型的案件将适用相同的诉讼程序规则，由此很好地避免了各地处理相同案件时适用法律规则不统一的情况。

4.有利于促进实体法理论的完善。首先，有利于对行政行为这一基本概念的纯化理解。新行诉法实施之后，作为其基本概念的“行政行为”究竟何指依然缺乏共识，由此影响到行政行为法理论体系的建设和司法实践的开展。⑥参见闫尔宝：《我国行政行为法体系建构的问题与症结》，载《国家检察官学院学报》2014年第5期。行政诉讼类型化设计未尝不可以成为解决此问题的契机。从比较法经验来看，在德国，学界较早对作为撤销诉讼对象的行政行为（Verwaltungsakt）进行了理论探讨，并在联邦行政程序法中作出了规定。基于学理与立法、司法的互动关系，涉及行政行为的公法争议对应以下诉讼类型：撤销诉讼、课予义务诉讼、违法无效确认诉讼。不涉及行政行为的其他公法争议则分别对应一般给付诉讼、法律关系确认诉讼等诉讼类型。为实现对我国行政法学基本学理概念的统一理解，有必要考虑“反德国之道而行之”，先设计行政诉讼类型，再通过司法实践固定撤销诉讼、课予义务诉讼、违法或无效确认诉讼的对象，并对其进行理论上的命名。由此即可解决我国行政行为法基本概念的纯化问题。其次，有利于公法法律关系理论的发展。行政法发展早期，行政诉讼以撤销诉讼为核心，诉讼类型较为单一。随着行政给付的发展，单纯涉及相对人公法请求权实现的争议逐渐增多。上述公法争议的对象并非针对某个单方行政决定的合法有效性，而是确认相对人主张的公法上的权利是否存在，行政机关是否负有公法上的给付义务等，其实质是公法上的权利义务之争（公法法律关系之争）。解决此种争议需要设置不同于撤销诉讼的新的诉讼类型——公法上的一般给付诉讼、公法法律关系确认诉讼等。一旦上述诉讼类型为行政诉讼立法所认可，必将会推进公法法律关系的理论研究。

二、旧行诉法下的行政诉讼类型化端倪

从形式上看，旧行诉法条文中并不存在对行政诉讼类型的明确规定，但是，对照行政诉讼类型理论，借助对旧行诉法及最高法院的司法解释有关受案范围、司法审查对象、管辖制度、诉讼参加人、证据制度、审理程序、法律适用以及判决形式等的综合分析，我们可以大致看出旧行诉法之下行政诉讼类型的萌芽。⑦所谓有行政诉讼类型化的萌芽，只是基于对旧行诉法相关条文的综合分析得出的结论。即使认为存在诉讼类型化的端倪，其表现也是极为粗糙的，不成熟的。

（一）单方公权力行使行为引发的诉讼类型（1990-2000）

基于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称“试行意见”）对旧行诉法中“具体行政行为”的界定，可以认为，2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“执行解释”）出台之前，我国只有针对单方行政行为提起行政诉讼的案件，在理论上，可以大致将行政诉讼类型概括为以下几种：

1.撤销诉讼：经典的诉讼类型

“试行意见”第1条规定，“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。根据该界定，旧行诉法实施的前十年，司法审查对象是行政机关依职权作出的单方、具体、法律行为。而旧行诉法的多数条文基本是以该类典型的行为作为其规范对象的。立法机关对此也予以认可。⑧参见胡康生主编：《行政诉讼法释义》，北京师范学院出版社1989年版，第6页。所以，即使没有明确的诉讼类型意识，相关法律条文的拟定依然暗合撤销诉讼的基本特点，其主要体现在以下方面：（1）受案范围：旧行诉法第11条列举的具体行政行为多具有单方处理行为的特征。（2）管辖制度：以被诉具体行政行为的作出机关所在地作为案件地域管辖法院。（3）诉讼参加人：以作出被诉具体行政行为的行政机关或法定授权组织作为行政诉讼的被告。（4）复议前置：如果法律、法规规定在向人民法院提起行政诉讼之前，需要先申请行政复议，则相对人的起诉需要符合该要求（旧行诉法第37条）。（5）起诉期限：除法律另有规定外，相对人直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出（旧行诉法第39条）。（6）起诉不停止执行：除非法定特殊情况，诉讼期间，不停止具体行政行为的执行（旧行诉法第44条）。（7）举证责任分配：被告行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件（旧行诉法第32条）。（8）司法审查内容与依据：旧行诉法第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。第52条、第53条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例为依据，同时，参照规章。（9）判决方式：被诉具体行政行为违法的，人民法院依法判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为旧行诉法第54条第2项。

2.履行诉讼（履行之诉）⑨此处之所以没有使用现在通用的“课予义务诉讼”的称谓，一是因为当时的学理并未采用此种表述方式，二是如后所述，“履行诉讼”涉及的行政行为并不限于典型的单方行政决定，其与理论意义上的“课予义务诉讼”还有一定差别。

旧行诉法针对行政不作为行为设定了相应的救济途径。由于立法对行政不作为争议采用的是“申请行政机关履行法定职责”的表述方式，因此，在理论上，学界概括为我国就行诉法建立了一种“履行之诉”。按照旧行诉法规定，此种诉讼涉及以下主要内容：

（1）受案范围：认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的(旧行诉法第11条)。（2）管辖制度：以被诉行政不作为的机关所在地作为案件地域管辖法院。（3）诉讼参加人：以行政不作为的行政机关或法定授权组织作为行政诉讼的被告。（4）复议前置：如果法律、法规规定在向人民法院提起行政诉讼之前，需要先申请行政复议，则相对人的起诉需要符合该要求（旧行诉法第37条）。（5）举证责任分配：被告行政机关对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件（旧行诉法第32条）。（6）司法审查内容与依据：旧行诉法第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。第52条、第53条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例为依据，同时，参照规章。（7）判决方式：被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行(旧行诉法第54条第3项)。

3.变更诉讼

行政处罚显失公正的，可以判决变更。据此，学界认可在我国成立一种特殊的行政诉讼类型：变更诉讼。行政处罚属于典型的单方处理决定，针对此种行政行为，相对人除可以提起撤销诉讼之外，还可以依法提起变更诉讼。由于其与典型的单方处理决定实质上并无差别，所以，在受案范围、管辖法院确定、被告资格、起诉与受理、起诉不停止执行、被告承担举证责任、人民法院行使合法性审查权等方面适用相同的程序规则，只是在判决形式和判断标准上与其他单方处理行为存在差别。在此不再赘述旧行诉法第54条第4项。

4.行政赔偿诉讼（一般给付诉讼之一种）

相对人对单方处理决定违法侵权有请求赔偿的权利，起诉前预先经过行政处理的程序，行政赔偿案件的审理适用调解。需要注意的是，行政赔偿案件的实质是相对人主张公法上的赔偿请求权，人民法院的审理对象是相对人提出的赔偿请求是否成立，而非如同撤销诉讼那样，审查一个影响到相对人权益的单方处理决定的合法性。所以，行政赔偿诉讼实质为旧行诉法之下确立的一般给付诉讼(旧行诉法第67条)。

（二）公权力行使引发诉讼之外的新诉讼类型（2000-2014）

基于加大相对人诉权保护力度的需要，2000年3月，最高法院发布了“执行解释”，根据“执行解释”对新的判决方式的规定，理论上认为成立了几种新的行政诉讼类型：

1.具体行政行为违法确认诉讼与无效确认诉讼

此两种诉讼为“执行解释”第57条第2款所确立。其中，具体行政行为违法确认诉讼适用于以下情形：被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的。具体行政行为无效确认诉讼适用于以下情形：被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。由于上述新增诉讼类型的审理对象与撤销诉讼、变更诉讼等诉讼类型相同，只是法院裁判方式有异，因此，旧行诉法所规定的诉讼程序规则（如受案范围、管辖法院确定、当事人确定、起诉与受理、举证责任、审理程序、法律适用等）完全适用于此类新型诉讼。

2.行政合同案件引发的一般给付诉讼

由于“执行解释”放弃了具体行政行为单方性的界定，旧行诉法所规定的被诉具体行政行为在范围上有了拓展的空间，其中较为明确的是，行政合同引发的行政争议被认可纳入行政诉讼受案范围。⑩参见江必新：《中国行政诉讼之发展：行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第32页。

在司法实务中，人民法院受理两类与行政合同有关的行政诉讼案件：第一，因行政机关行使行政优益权而引起的行政合同案件，比如国有土地使用权合同履行过程中，因相对人一方未按合同规定期限开发利用土地，国有土地管理部门作出解除合同、无偿收回土地的行为引起的行政合同争议；⑪代表性案例如：山东省烟台市国土资源局与山东烟台长城科工贸（集团）公司等土地行政处罚决定纠纷上诉案（最高人民法院[2001]行终字第10号行政判决书）。第二，因行政机关未按行政合同约定，履行先前承诺的义务，由此引发的行政诉讼案件。比如，在委培教育行政合同履行过程中，教育行政主管部门违反合同约定拒绝为委培生安置工作，委托培养的学生有权请求人民法院判令教育行政主管部门履行约定，为其安置相应工作。⑫代表性案例如：张素兰诉漳平市教育局不履行教育行政合同案（福建省龙岩市中级人民法院（2002）岩行终字第68号）。就后一类案件而言，其并不涉及公权力行使行为合法性的判断，法院判令被告履行约定义务多为作出相应的事实行为，在理论上可以将其归入一般给付诉讼。

“执行解释”除明确了一般给付诉讼的客观存在之外，还进一步充实了适用于其他行政诉讼类型案件的受理和审理规则。以下举出几例：

1.撤销诉讼

（1）起诉期限：行政机关作出具体行政行为时，未告知相对人诉权或者起诉期限的，起诉期限从相对人知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。复议决定亦同。相对人不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理（“执行解释”第41条）。

（2）复议前置：法律、法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序，公民、法人或者其他组织向复议机关申请行政复议后，又经复议机关同意撤回复议申请，在法定起诉期限内对原具体行政行为提起诉讼的，人民法院应当依法受理（“执行解释”第35条）。

（3）举证责任：原告须证明起诉符合法定条件（但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外）（“执行解释”第41条）。

2.履行诉讼

（1）起诉期限：相对人申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，相对人向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。相对人在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期间不受前款规定的限制（“执行解释”第39条）。

（2）举证责任：在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实（“执行解释”第41条）。

3.行政赔偿诉讼（一般给付诉讼之一种）

举证责任：在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实（“执行解释”第41条）。

（三）旧行诉法下行政诉讼未真正类型化的表现

以上内容只是说明，在旧行诉法实施过程中，我国实质上存在行政争议类型化处理的事实。如果严格从行政诉讼类型的构成要素来衡量的话，只能说，旧行诉法之下仅仅出现了行政诉讼类型化的萌芽，而并非真正实现行政诉讼类型化。其理由如下：

1.旧行诉法并未根据行政争议的实际情况对不同争议的解决途径作出明确规定，前述旧行诉法下的行政诉讼类型整理只是学界根据立法规定尤其是判决种类的规定作出的理论推演，囿于理论积累的不足以及比较法视野的狭窄，学界对行政诉讼类型的概括只是一种形式化的理解，关于各种行政诉讼类型的构成要件、区分标准、审理规则等深层次问题，并没有深刻体认。

2.如果说，撤销诉讼的对象——单方行政决定——在2000年之前尚能达成大致统一理解的话，其他诉讼类型所针对的对象则并不十分明确。比较典型的如履行诉讼中“法定职责”涵盖的行为何指的问题。由于旧行诉法针对行政不作为只是规定了“不履行法定职责”，其判决形式也只是认可了“履行判决”，但行政机关履行的职责究竟何指，包含何种性质的行为，并无非常明确的规定。学界的认知也是笼统的模糊的。根据当前研究，德日等国将行政不作为行为分为两种情况：一是作出属于法律行为的行政决定，一是作出行政事实行为。就前者提出的作为请求成立课予义务诉讼，就后者提出的作为请求成立公法上的一般给付诉讼。但考察旧行诉法下的履行诉讼可知，相对人请求行政机关履行的法定职责既可能是作出行政决定，也可能是作出事实行为。在这个意义上，履行诉讼与德日的课予义务诉讼并不等同。

3.确认之诉停留于行政行为效力的判断。确认行政行为违法或者无效是“执行解释”中增加的诉讼类型，但与德日等国行政诉讼类型理论相比，得到承认的确认诉讼存在对象狭窄的问题。即：确认诉讼的对象只限于行政决定的合法与否和效力有无，而针对被诉法律关系性质的判断、针对特定法律关系中相对人主张权利的存在与否的判断并非确认诉讼的审理对象。

4.对应不同诉讼类型的程序规则尚未明确区分。旧行诉法并未就行政诉讼类型及各自适用的特殊程序规则作出明确规定，以下举出几例：第一，起诉期限。理论上讲，起诉期限适用于针对具有公定力的行政决定引起的行政案件，诸如一般给付诉讼、行政行为无效确认诉讼等，未必适用起诉期限制度。但从旧行诉法的规定以及后续的司法解释规定来看，起诉期限是否适用于行政合同履行诉讼、行政行为无效确认诉讼并不明确。⑬作为一般给付诉讼的行政赔偿诉讼的起诉期限在相关司法解释中得到进一步明确。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，赔偿请求人单独提起行政诉讼，可以在向赔偿义务机关递交赔偿申请后的两个月届满之日起三个月内提出。赔偿义务机关作出赔偿决定时，未告知赔偿请求人的诉权或者起诉期限，致使赔偿请求人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从赔偿请求人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间自赔偿在请求人收到赔偿决定之日起不得超过一年。第二，复议前置。从比较法来看，大陆法系国家确立的复议前置制度主要针对撤销诉讼。但在我国旧行诉法之下，复议前置制度并无明确指向，是否适用于所有行政诉讼案件，完全取决于相应立法的特殊规定。第三，举证责任。旧行诉法规定，被告对其作出的具体行政行为负举证责任。如果坚持“试行意见”对具体行政行为单方行为的解释，该举证责任针对的对象较为明确。但“执行解释”之后，具体行政行为中包含了双方行政行为的内容，上述举证责任一概由被告承担的规定在适用对象上即出现了模糊。

三、新行诉法下的行政诉讼类型化趋向

新行诉法实施后，我国正在逐步走向行政诉讼类型化的道路。以下结合新行诉法以及“适用解释”的规定，对此趋向进行分析。

（一）起诉对象类型化的端倪：可诉事项的细化规定

从诉讼类型化的角度看，行政案件的审理对象或者是单方行政决定，或者是公法权利的有无，或者是法律关系性质的确认等，在起诉时，即有必要根据行政争议的不同内容，明确当事人起诉的对象。就起诉对象而言，新法之下，已有了行政争议类型化处理的端倪。这集中体现在以下两个方面：

第一，明确区分单方行为和双方行为引起的争议。新行诉法第12条第1款在列举可诉行政行为时，一个显著的变化是承认行政协议争议属于行政诉讼受案范围。第11项规定，相对人认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，属于行政诉讼受案范围。该规定与此前规定的行政处罚、行政强制措施等单方行为并列，为在传统的撤销、履行、违法无效确认等诉讼类型之外，增加新的行政诉讼类型（如一般给付诉讼）提供了可能。

第二，明确区分法律行为的不作为和事实行为的不作为。按照立法机关的说明，履行法定职责判决所适用的范围以狭义解释为宜，⑭袁杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法解读》，中国法制出版社2014年版，第200-201页。诸如约定职责、后续义务等不属于履行判决适用的情形，而针对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议的，人民法院单独适用责令被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任的判决方式。基于被告履行协议义务的行为很多属于事实行为，可以认为，新行诉法通过受案范围与判决方式的联合规定，是在有意区分行政机关不作为所涉及行政行为的属性，这与行政诉讼类型化的要求相符。

（二）原告诉讼请求的具体化体现对行政诉讼类型化的追求

旧行诉法第41条仅原则性规定，原告起诉需要有具体的诉讼请求和事实根据，至于何种诉讼请求，到达何种程度方为“具体”则语焉不详。“试行意见”和“执行解释”也未对此作出解释。从行政诉讼类型化的要求来看，诉讼请求的不明确、不具体，难以为后续的诉讼类型确定提供参照。这个问题在新行诉法实施之后，经由最高法院的“适用解释”得到了很大程度地解决。

最高法院提出的行政争议类型化处理的建议虽没有被立法机关采纳，但其通过发布司法解释的方式，还是做出了诉讼类型化的努力。其体现之一，即是在“适用解释”第2条中详细列举了相对人的诉讼请求内容，并规定了人民法院对起诉人承担释明义务。⑮“适用解释”第2条规定，行政诉讼法第四十九条第三项规定的“有具体的诉讼请求”是指：（一）请求判决撤销或者变更行政行为；（二）请求判决行政机关履行法定职责或者给付义务；（三）请求判决确认行政行为违法；（四）请求判决确认行政行为无效;（五）请求判决行政机关予以赔偿或者补偿；（六）请求解决行政协议争议；（七）请求一并审查规章以下规范性文件；（八）请求一并解决相关民事争议；（九）其他诉讼请求。当事人未能正确表达诉讼请求的，人民法院应当予以释明。江必新、梁凤云认为：“本条的规定意在通过对‘具体的诉讼请求’的列举，初步构建中国特色的行政诉讼类型制度。从这个意义上讲，本条既是对‘具体的诉讼请求’的列举，也是对诉讼种类的列举。进而言之，明确规定的相关诉讼请求实际上体现了对以下诉讼类型的规定：撤销诉讼；变更诉讼；课予义务诉讼；一般给付诉讼；确认行政行为违法诉讼；确认行政行为无效诉讼；行政赔偿诉讼；行政补偿诉讼；行政协议诉讼；其他诉讼。”⑯参见江必新、梁凤云：《最高人民法院新行政诉讼法司法解释理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第20页。李广宇也认为，“适用解释”做出上述规定的目的之一，就是强调行政诉讼的类型化。⑰李广宇：《行政诉讼法司法解释读本》，法律出版社2015年版，第28页，第35页。

（三）申请司法救济期限的区别规定与行政诉讼类型化的暗合

从比较法经验来看，不同种类的行政案件适用不同的申请救济期限。如在德国，提起撤销诉讼的一般期限是自行政行为公布之日起一个月。义务之诉中，否定决定之诉的期限是一个月；提起不作为之诉的期限通常为三个月处理期间结束之后，且实务上一般是将一年期限作为确定法律保护需要失效或丧失的标准。对停止作为之诉没有明确的期限规定，除非原告在较长时间内没有提出反对，其诉讼权利方才丧失。对于一般给付之诉和一般确认之诉，不必遵守有关期限的规定。无效性确认之诉也没有真正的期限，等等。⑱【德】弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第280，293，301，309，321页。我国旧行诉法及其司法解释对行政案件的起诉期限作出了规定，但相关规定所针对的行政行为基本上是单方行政处理决定，且主要面向撤销诉讼、履行诉讼。对于诸如行政合同争议引起的诉讼、行政行为违法、无效确认诉讼等，是否适用起诉期限，并不明确。

新行诉法及其司法解释实施后，区分不同诉讼类型分别设置申请司法救济期限的观念已初步显现。

首先，撤销诉讼、变更诉讼、履行诉讼乃至违法确认诉讼的起诉期限。新行诉法下，上述典型的行政诉讼类型适用相同的起诉期限。新行诉法第46条规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。该条规定被认为是对常规行政诉讼案件提起行政诉讼的起诉期限的一般规定，或者确切地说，针对的是作为类行政行为不服提起行政诉讼的起诉期限的一般规定。⑲江必新、邵长茂：《新行政诉讼法修改条文理解与适用》，中国法制出版社2015年版，第165页以下。新行诉法第47条规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关不履行的，提起诉讼不受前款规定期限的限制。“适用解释”第4条进一步规定，相对人对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。据此，起诉行政机关不履行法定职责案件的起诉期限与作为类行政行为引起的行政案件相同。综上，撤销诉讼、变更诉讼、违法确认诉讼、履行法定职责之诉的起诉期限被设定为6个月。

其次，行政协议案件中的一般给付诉讼适用特殊的诉讼时效制度。“适用解释”第12条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。如此规定的初衷依然是行政协议案件分类处理的观念。据此，对于行政机关不依法履行、不按照约定履行协议引起的争议，在诉讼类型上属于一般给付之诉。给付之诉解决的是原告实体法上的请求权能否成立，在民法上对应的是请求权的消灭时效（诉讼时效）。⑳前引⑰，李广宇书，第228页。鉴于该类诉讼的合同性争议特点更为突出，应当适用民法通则第七章关于诉讼时效的规定。㉑前引⑯江必新、梁凤云书，第130页。。

（四）从行政诉讼类型化的角度看审理程序的新规定

1.举证责任分配

新行诉法第34条至第37条是针对单方决定引发的行政案件（撤销诉讼、变更诉讼、违法或者无效确认诉讼等）的举证责任规定。在此类案件中，被告对其作出的行政行为负有举证责任；诉讼期间，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据；原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。

新行诉法第38条第1款是对不履行法定职责案件中原告承担部分举证责任的规定，即原告需要对其向被告提出申请的事实举证。第38条第2款规定可以理解为一般给付诉讼案件（行政赔偿案件、行政补偿案件）举证责任的规定。即原告应当对行政行为造成的损害提供证据，其基本原理同于民事诉讼案件的“谁主张，谁举证”，除非由于被告的原因导致原告无法举证（被告举证）。

2.调解制度的适用

旧行诉法之下，调解制度被明确禁止。“执行解释”出台之后，行政案件一概不允许调解的旧法规定面临冲击。最高法院发布的相关司法解释也反映出对行政案件不得调解规定的调整。㉒典型代表是《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》。根据该解释的规定，人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者明显不当，可以根据案件的具体情况，建议被告改变其所作的具体行政行为，原告同意后可以申请撤诉。此外，行政诉讼法、国家赔偿法以及最高法院相关司法解释也规定，行政赔偿案件可以适用调解。从行政诉讼类型角度来看，行政赔偿诉讼属于一般给付诉讼，由此间接证明，一般给付诉讼案件不排除调解结案的可能。

新行诉法第60条规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。学界对该条的解读是：行政诉讼中建立调解制度非常必要，新法在沿用原法行政案件不适用调解的基础上，进一步明确了可以适用调解的行政案件范围以及调解所应遵循的原则。㉓应松年主编：《〈中华人民共和国行政诉讼法〉修改条文释义与点评》，人民法院出版社2015年版，第195-196页。实务部门的解读是：在特有领域作出例外规定，适当扩大调解范围，以促进法律适用的统一，防止调解制度在司法实践中的随意性，规制法官的自由裁量权，调节行政诉讼当事人心理对抗程度，促进行政纠纷妥善化解。㉔江必新主编：《中华人民共和国行政诉讼法理解适用与实务指南》，中国法制出版社2015年版，第283-284页。

本文以为，对新行诉法第60条，还可以从行政诉讼类型化的角度进行以下解读：第一，公权力行使行为引起的行政诉讼（如撤销诉讼、变更诉讼、履行诉讼、违法无效确认诉讼）因直接涉及国家利益、公共利益，原则上不适用调解，除非案件涉及到行政自由裁量权的行使。第二，不涉及公权力行使的诉讼案件（一般给付诉讼、公法权利或公法法律关系确认诉讼）实质上与普通的民事争议类似，具有可以进行调解的空间。所谓的行政协议履行、行政赔偿、行政补偿案件，属于典型的公法给付诉讼案件，适用调解应无疑问。

综上所述，新行诉法第60条的规定实质上是肯定了两种不同种类的行政诉讼案件在适用调解制度上的差别：涉及公权力行使的行政案件，只有涉及自由裁量权的时候可以适用调解；作为一般给付诉讼的行政赔偿、补偿案件，当然适用调解。㉕需要指出的是，新行诉法并非从行政诉讼类型角度来规定调解制度的适用。因此，其他的一般给付诉讼，如行政协议的履行诉讼等，并未在该条中有所体现。

（五）裁判方式的多样化设计对行政诉讼类型化的体现

1.公权力行使行为的判决方式

（1）撤销判决。撤销判决是撤销诉讼的必然构成部分，直接回应相对人提出的撤销被诉行政决定的诉讼请求。人民法院经审查认定行政决定违法时，即可通过撤销判决否定行政决定的约束力。

（2）履行职责判决。履行职责判决对应履行诉讼，针对相对人提出的请求人民法院判令被告履行相应法定职责的诉讼请求，人民法院经审查认定诉求成立的，即依法作出履行判决。

（3）确认违法判决。确认违法判决在“执行解释”中即作出了规定，新行诉法对其适用情形做了适当区分：一种适用于利益衡量的情况，即撤销违法行政行为不利于公共利益或者不利于提高行政效率，人民法院以确认违法替代撤销判决（新行诉法第74条第1款）；一种适用于无法适用撤销判决结案的情况，即根据被诉行政行为的性质或者案件的特殊情况，人民法院无法适用撤销判决（新行诉法第74条第2款）。

（4）确认无效判决。此种判决方式在“执行解释”中作出了规定，新行诉法认可该判决形式的存在，并进一步明确了其适用的典型情形，即“行政行为实施主体不具有行政机关资格”以及“没有依据”（新行诉法第75条）。从法条规定形式来看，确认无效判决对应相对人提起的无效确认诉讼（原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效）。

（5）变更判决。新行诉法保留了变更诉讼和变更判决，只在变更判决的适用情形方面作出了一些变动，即“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的”（新行诉法第77条第1款）。

2.针对一般给付诉讼的判决方式：一般给付判决

（1）新行诉法第73条给付判决规定的理解

新行诉法分别规定了履行判决和一般给付判决，为区分不同的行政诉讼类型提供了可能。新行诉法第73条规定，人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。“适用解释”第23条进一步规定，原告申请被告依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务的理由成立，被告依法负有给付义务而拒绝或者拖延履行义务且无正当理由的，人民法院可以根据行政诉讼法第73条的规定，判决被告在一定期限内履行相应的给付义务。

针对新行诉法第73条的规定，各界均认为属于给付判决。只不过，在该判决适用范围上存在理解分歧。立法机关认为，在理论上，给付诉讼是广义概念，包括了履行法定职责和依法给付金钱财物，甚至包括要求被告不作出一定的行为。而新行诉法所规定的给付判决，比给付诉讼窄很多，是专门针对行政给付行为设置的相应判决（支付抚恤金、最低生活保障费、社会保险待遇等）。另外，立法机关指出，给付判决与履行职责判决在适用范围上存在差别。㉖参见前引⑭第202-203页。理论界也有观点认为，新行诉法第73条的给付判决适用范围宜以金钱给付为对象，适用于“行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的”，而不扩张及其他金钱给付领域。㉗参见前引㉓第228-232页。

与立法机关对新行诉法第73条适用范围的限制性解释不同，司法实务界的解释更接近于一般给付诉讼适用的范围，认为一般给付诉讼针对的是相对人提出的公法上的请求权，其范围以财产或金钱给付为主，并可扩展到信息行为，对生存的照顾和基础设施的给付、因公法合同而提起的诉求等。㉘参见前引㉔第337页。梁凤云进一步指出，新行诉法第73条的规定具有极大的包容空间，给付行为可以是作为类的给付行为，也可以是不作为类的停止给付行为，给付义务可以是作为类的给付义务，也可以是不作为类的给付义务（负担义务）。因此，第73条是一个内涵极其丰富、需要继续在司法实践中予以理论积累的重要条文。㉙参见梁凤云：《新行政诉讼法讲义》，人民法院出版社2015年版，第447页。

虽然各界对新行诉法规定的给付判决在适用范围上存在争议，但不可否认，各界均认为该条规定的一般给付判决不同于法定的履行职责判决，二者分别适用于不同的行政诉讼案件。此种共识的存在即为进一步区分一般给付诉讼和课予义务诉讼提供了可能。

（2）针对行政合同诉讼的多种判决形式

新行诉法第78条专门针对行政合同案件的判决方式作出了规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除……协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。”为落实上述规定，最高法院的“适用解释”第15条中又作出了进一步规定：原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿：原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。

根据上述规定，在行政合同案件中，相对人可能提出以下诉讼请求：确认协议有效，判令被告继续履行；无法继续履行的，判决采取补救措施；违约行为给相对人造成实际损失的，判决被告赔偿损失；请求解除协议，判决被告按照合同法规定作出处理；请求确认协议无效，判决被告按照合同法规定作出处理；请求判决被告对其单方变更、解除协议给原告造成的损失给予补偿。

根据以上诉讼请求的内容，行政合同争议涉及的行政诉讼类型大致分为三种：第一，确认诉讼——行政合同成立、行政合同效力确认诉讼；第二，形成诉讼——行政合同解除诉讼；第三，给付诉讼——行政合同继续履行、违约赔偿、解约补偿诉讼。㉚至于行政合同履行过程中行政机关行使行政特权行为引起的诉讼，究竟是作为单独的撤销诉讼还是同样可以归入此处列举的三种行政合同类型，是一个需要进一步研究的问题。由于上述三种诉讼类型往往存在一定程度的交织，无法彻底区分开来，所以立法和司法解释对该类案件的判决方式单独作出了规定。但即使如此，也不影响我们得出行政诉讼类型化的判断，即通过对判决方式的分析，我们依然可以从理论上将行政合同争议涉及的行政诉讼类型作出相对的区分。

综上可知，虽然新行诉法并未就行政诉讼类型化问题作出明确规定，但分析该法及“适用解释”有关受案范围、申请救济期限、审理程序、判决方式等的规定，可以认为，我国行政诉讼案件的审理实质上已走在了类型化的发展道路之上。

四、我国行政诉讼类型化发展的障碍与克服

虽然我国新行诉法及其“适用解释”在一定程度上体现了诉讼案件类型化处理的倾向，但从学理准备和实定法规定来看，要彻底实现行政诉讼类型化的目标，目前还有一些障碍需要克服。

（一）以“行政行为”而非“行政争议”作为行政审判对象的规定方式有待修正

虽然在旧行诉法修改期间，曾有过以“行政争议”取代“行政行为”作为行政审判对象表述方式的建议，㉛《中国人民大学行政诉讼法修改建议稿》第2条规定，公民有权就行政争议向人民法院提起行政诉讼。人民法院审理结果对行政机关和公民具有同等约束力。《中国政法大学行政诉讼法修改建议稿》第2条规定，自然人、法人或者其他组织与行政机关发生行政争议，提起行政诉讼，适用本法规定。收于江必新、邵长茂、方颉琳编著：《行政诉讼法修改资料汇纂》，中国法制出版社2015年版，第13，14页。但为保持我国行政诉讼“民告官”的制度设计特点，立法机关在受案范围的表述上并未采用“行政争议”的概念，依然在第2条保留了相对人“认为行政机关作出的行政行为侵犯其合法权益，依法提起行政诉讼”的表达方式。此种立法规定方式客观上不利于行政诉讼类型化的建构与发展。

行政诉讼的类型划分以行政争议为基础，行政争议的范围越宽泛，越有利于完善的行政诉讼类型设计。在现代行政背景下，秩序行政与给付行政并存，行政争议的种类呈现多样化的特征，单纯以行政行为引起的纠纷概括所有行政争议，存在概括不全的问题，影响到相对人多样化诉求的有效回应，最终影响到行政诉讼类型化设计。

在日常生活中，行政纠纷虽常因各种不同的行政行为引起，但行政争议的范围并不限于此。以是否涉及行政行为作为标准，可以将行政争议作以下区分：

第一类：直接涉及行政行为合法性的争议。如相对人针对行政机关已作出的行政决定、应当作出行政决定而拒绝或拖延做出决定提出异议，依法向人民法院请求司法救济，其所涉及的诉讼类型可能包括：撤销诉讼、违法确认诉讼、无效确认诉讼、履行诉讼等。

第二类：与行政行为有关但并非直接针对行政行为引发的争议。如相对人认为行政机关未按照约定履行行政合同，单方变更、解除行政合同侵害了其合法权益，提起行政诉讼。在此类诉讼中，虽然争议发生的基础是行政合同，但相对人的诉求却非针对合同本身，而是以合同约定为基础，请求法院判令被告承担相应的法律责任。此种情况已不能单纯地用相对人“认为行政机关作出的行政行为侵犯其合法权益，依法提起行政诉讼”来进行概括。

第三类：行政争议完全与行政行为无关。在实践中，相对人与行政机关之间争议的并非某种行政行为的合法性、有效性问题，而是涉及到公法法律关系性质的确认、公法权利的有无问题。比如，相对人向人民法院请求确认其与行政机关之间发生的法律关系属于公法法律关系，相对人为防止将来自己的权益受到行政机关的侵犯，而预先向人民法院请求确认某公法权利不受侵犯的性质。上述争议并不涉及行政行为，但依然需要由人民法院作出法律判断。

通过对行政争议进行类型化分析可以看出，只有第一类争议可以与新行诉法第2条的表述存在直接对应关系，第二类争议纳入该条涵盖的范围已稍显勉强，而第三类则完全与第2条的表述对应不上。

从比较法经验来看，有意采用行政诉讼类型化的国家，主要采用两种方式确定行政审判对象：第一，明确规定公法争议属于行政审判范围，典型代表是德国；㉜德国联邦行政法院法第40条第1款规定，一切未被联邦法律划归属于其他法院管辖的非宪法性质的公法上争议，均可对之提起行政诉讼。第二，对受案范围不作出一般性规定，只直接规定各种不同的行政诉讼种类，代表性国家是日本。㉝日本行政事件诉讼法第2条规定，本法中所谓的“行政事件诉讼”是指抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼及机关诉讼。上述两种处理方式之所以未以涉案行政行为作为确定行政审判对象的标准，一方面是因为上述国家对行政行为的理解是狭义的——单方行政决定，以行政行为作为确定受案范围的标准显然不能涵盖所有的公法争议；另一方面是因为现代社会，公法争议具有开放性，新的行政纠纷会不断出现，其完全可能与传统的行政行为无关，以涉案“行为”而非“行政争议（公法争议）”来确定行政审判的对象显然会缩减司法救济空间。

由以上介绍可知，我国新行诉法以“行政行为”而非“行政争议”作为行政审判对象的规定方式，未注意到实际生活中行政争议类型的多样化情况，不利于行政诉讼类型化的实现。鉴于实际生活中存在的行政争议客观上无法用行政行为笼而统之地加以覆盖，新行诉法第2条以行政行为作为设定行政审判对象的表述方式存在问题，该条在总则中的地位——对全部行政诉讼法条文的统领作用，决定了此种表述在根本上不利于行政诉讼类型化建设。为此，有必要在行诉法第2条中将行政审判对象表述为“公法争议”。

（二）行政诉讼类型化的前提：行政行为的明确界定

新行诉法以“行政行为”替代了旧行诉法“具体行政行为”，显然是汲取了最高法院“执行解释”的有益经验，从更大范围保护相对人合法权益出发，尽量将更多的行政管理行为纳入行政诉讼受案范围，该种改变具有明显的进步意义。但是，从行政诉讼类型化角度来看，以“行政行为”取代“具体行政行为”并不能为行政诉讼类型化发展提供帮助，在某种意义上还设置了障碍，即行政行为含义的模糊并不利于行政诉讼类型的相对划分。

考察实行诉讼类型化的德国、日本和我国台湾地区的经验，可以发现，上述国家或地区对行政诉讼类型划分的基点是行政行为（行政处分）概念的相对明确。在该概念的内涵、外延相对明确的情况下，各种诉讼类型之间的关系才能得到很好处理。

从行政诉讼制度发展历史来看，上述国家和地区都经历了诉讼类型逐步扩张的过程。即在制度初创时期，只存在单一的撤销诉讼，其对象是行政机关作出的单方处理决定。此后，围绕着行政机关的不作为行为（不作出单方决定），相关国家或地区又增设了课予义务诉讼（德国、台湾）或者不作为违法确认诉讼（2004年前的日本），以及针对单方行政决定的违法、无效确认诉讼，上述诉讼类型均围绕着行政决定的行政决定展开。随着现代行政的发展，一般给付诉讼、法律关系确认诉讼，甚至规范审查程序（如德国）等与单方处理决定无关的行政诉讼类型渐次出现。由此比较法经验可知，在德日等国，是先有行政行为（行政处分）的明确界定，再有各种不同的行政诉讼类型的相对区分。正是基于这个原因，德日以及我国台湾地区的行政法学理论中，作为行政诉讼类型划分基础的行政行为（台湾地区的行政处分）的概念界定和涵盖范围阐释成为一项重要内容也就不难理解。

在我国，旧行诉法第2条规定已明确相对人的起诉对象是具体行政行为，如何确定其涵盖的范围，成为我国行政诉讼实践的核心问题。旧行诉法实施之初，司法审查对象被解释为单方法律行为。2000年“执行解释”以“行政行为”取代“具体行政行为”，以扩大司法审查对象范围。此次行政诉讼法修订直接将“行政行为”规定为行政审判对象。在解释上，对行政行为范围的理解呈现出扩大化的趋向：行政行为既包括作为，也包括不作为，还包括学理上的事实行为以及行政机关签订、履行行政合同的行为。㉞参见前引⑭第8页。但是，以含义较为宽泛的行政行为作为行政审判对象的立法规定方式，却不利于行政诉讼类型化的发展。

行政诉讼类型化的前提是作为撤销诉讼（延伸到课予义务诉讼、违法无效确认诉讼）对象的行政行为的明确界定。恰恰在这个问题上，新行诉法未提供明确的指引，而是用“行政行为”统帅各种不同的行政诉讼类型。这必然会引起法律适用的不明确。下面仅举出几例：新行诉法第34条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。该条中的“行政行为”是指何种性质的行政行为？是单方处理决定，还是也包括双方的行政合同？亦或是行政合同中的行政特权行为？第38条第2款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。该条中的“行政行为”是否仅限于单方行政行为，是否包括行政合同行为？第56条规定，诉讼期间，不停止行政行为的执行。虽然很明显，该“行政行为”应限于单方行政行为，但立法并未作出明确的规定。

总体而言，新行诉法虽然以“行政行为”取代了旧法中的“具体行政行为”，但因行政行为含义的宽泛，具体法条中的“行政行为”究竟何指难免有一个“分情况讨论”的过程。另外，现代社会的行政争议已不限于各类行政行为引发的争议，单纯的公法法律关系性质确认、公法权利确认与公法权利实现等争议将不断出现，而这些争议很难以“行政行为引发”进行概括。

基于上述问题的存在，为实现行政诉讼类型化的目标，需要进行以下工作：

第一，在理论上，对我国行政行为法的基础概念重新作出界定。当前，我国学界对行政行为存在多种不同理解。㉟参见闫尔宝：《论作为行政诉讼法基础概念的行政行为》，载《华东政法大学学报》2015年第2期。但需注意的是，理论研究要服务于实践。在立法者对新行诉法中的“行政行为”这一基础概念持宽泛理解倾向的情况下，再讨论各种不同的行政行为界定方式，徒然导致无谓的争论。为此，借助于新行诉法的实施，应当对“行政行为”这一基础概念的界定做一次“总的决算”。考虑到理论与实务的衔接，将作为理论概念的“行政行为”作较为宽泛的界定比较合适。当然，其也就失去了如同德日和台湾地区的行政行为（行政处分）那样的划分行政诉讼类型的功能。

第二，理论界需要寻找一个新的术语作为划分不同行政诉讼类型的基础和工具。为科学划定我国行政诉讼类型，学界需要确定一个新的学术用语。从当前情况看，有两个概念可作为备选，一是“行政决定”㊱叶必丰：《行政行为原理》，商务印书馆2014年版，前言部分第4页。江必新：《法治政府的制度逻辑与理性构建》，中国法制出版社2014年版，第28页。，一是“行政处理”㊲宋功德：《聚焦行政处理——行政法上“熟悉的陌生人”》，北京大学出版社2007年版。姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第5版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年，第220页。。从学界提出的“行政程序法建议稿”的规定来看，“行政决定”似更合适一些。果如此，则“行政决定”将取代“行政行为”或“具体行政行为”，成为我国行政行为法的基础概念，其在内涵上等同于德日等国的“行政行为”、台湾地区的“行政处分”，即行政机关行使职权，针对具体事件作出的单方法律行为。针对该类行为的作出或者不作出引发的争议，分别适用撤销诉讼、违法无效确认诉讼以及课予义务诉讼等诉讼类型，其他不涉及行政决定的公法争议，则可适用一般给付、公法确认诉讼等诉讼类型解决。

第三，通过修法的方式，直接实现行政诉讼类型法定化。一方面，将新行诉法第2条的表述方式作出修改，以“公法争议”取代“行政行为”，原则规定“公民、法人或者其他组织与国家行政机关及其工作人员之间发生的行政争议，除法律另有规定外，通过行政诉讼解决”。另一方面，以“行政决定”（或行政处理）作为引导词，分别对应撤销诉讼、课予义务诉讼、违法确认诉讼、无效确认诉讼的法律条文设计。对于与行政决定无关的其他诉讼类型，分别采用其他表述方式。

（三）履行法定职责判决的适用对象有待进一步澄清

新旧行诉法在规定行政不作为的表现及其判决方式时，采用的是较为通俗的表述方式，如针对受案范围，旧行诉法第11条作出以下规定；“认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”，新行诉法的表述方式基本未变；而针对判决方式，旧行诉法第54条第3项作出以下规定：“被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。”新行诉法第72条规定为“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行”，基本上也无变化。

上述规定方式有利于普通人理解，可操作性较强，但从理论上讲，在新行诉法实施之后，随着类型化思路的明晰以及判决方式的进一步细化，“履行法定职责”的笼统表述存在的问题便日益显露出来。

1.履行法定职责判决所适用的行为属性问题

关于新行诉法第72条规定的履行法定职责判决的适用对象，目前存在两种不同观点：（1）对该判决适用的行政行为不作性质上的区分，理论上同时适用于行政法律行为和行政事实行为。如立法机关在新行诉法第72条进行说明时，仅指出不作为案件中被告败诉的，法院判决被告履行法定职责，要求其作出一定行为。至于该种行为属于法律行为（单方行政决定），还是一般事实行为，则并无明确意见。㊳前引⑭，袁杰主编书，第200-201页。（2）从与新行诉法第73条规定的一般给付判决的适用对象相区分出发，将履行法定职责判决适用的对象限定为具有法律效力的行政行为。如针对新行诉法第73条规定的给付判决如何适用问题，有观点指出，履行判决与给付判决分别对应于德国法上的课以义务判决和一般给付判决，行政诉讼一般给付判决以保护行政相对人公法上的请求权为主要目的，该请求的内容以财产或金钱给付为主，并可扩宽到信息行为、对生存的照顾和基础设施的给付、因公法合同而提起的诉求等等。课以义务判决相当于行政诉讼法第72条规定的履行判决，履行判决以支持行政相对人请求行政机关作出行政行为为内容，两者在功能上具有相互排斥、相互补充的特点。㊴前引㉔，江必新主编书，第337页。另有观点也认为，从第72条和第73条的关系来看，第73条的“一般给付判决”是一般规定存在的，第72条的“课以义务判决”则是作为特殊的给付判决存在的……两者是特殊与一般的关系。课以义务判决针对的是要求行政机关作出行政行为的诉讼请求，而一般给付判决针对的是被告依法负有的给付相对人权益的公法义务，其给付内容通常是各类事实行为。㊵参见前引㉙，梁凤云书，第444—445页。

2.履行法定职责判决的合理化解释

结合行政诉讼类型的相关理论，可以认为，当前针对新行诉法下履行法定职责判决的适用对象存在的分歧意见，其实质是对课予义务诉讼及其判决类型的认知和理解问题。

由于立法对履行法定职责判决采用的是描述方式，在适用该判决时必然面临如何确定其适用范围问题。在旧行诉法实施期间，由于没有一般给付判决作为对照，履行法定职责判决在理论上笼统地被适用于两种不同的行政诉讼类型，即课予义务诉讼和一般给付诉讼。司法实务中，人民法院作出的履行法定职责判决，事实上既包含作出行政决定（行政法律行为）的内容，也包含作出特定事实行为的内容。㊶适用于行政法律行为的典型案例如：田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案（最高人民法院第38号指导案例），何小强诉华中科技大学拒绝授予学位案（最高人民法院第38号指导案例）。适用于行政事实行为的典型案例如：黄银友、张希明诉湖北省大冶市人民政府、大冶市保安镇人民政府行政允诺案（最高人民法院行政庭编辑的第22号行政审判案例）、任伟成、成红凤诉上海市公安局宝山分局大华新村派出所不履行设置道路标牌法定职责案（最高人民法院行政庭编辑的第49号行政审判案例）。在新行诉法第73条增加了一般给付判决之后，履行法定职责判决在理论上应当接近于德国法意义上的课予义务判决，其适用范围也应进行必要限缩。在当前通过修法方式区分课予义务判决与一般给付判决尚不可行的情况下，需要借助法律解释策略对新行诉法第72条的适用范围作出符合诉讼类型化观念的解释。具体讲，新行诉法所规定的“履行法定职责”宜解释为被告依法作出相应行政决定的情形，如为原告发放许可，依照原告申请对民事争议作出裁决等，不包括事实行为，比如给付奖励款、发放抚恤金、更正错误的政府登记信息等。后者可考虑纳入新行诉法第73条给付判决的适用范围。

（四）相关类型案件审理规则的进一步细化

1.撤销诉讼构造的明定

撤销诉讼是最经典的行政诉讼类型，其起诉条件、审理规则和审理方式对其他公权力行使行为引发的诉讼案件（违法或者无效确认诉讼）具有示范性。从立法经济考虑，需要对撤销诉讼的相关法律规则作出明确规定，并采用“参照”式规定方式，使其规则适用于类似诉讼案件。

从诉讼构造的角度出发，涉及撤销诉讼案件的法律规范主要包括以下内容：第一，受理条件，包括原告资格、诉讼请求和事实根据、被告确定、起诉期限、复议前置、受案范围、法院管辖权等内容；第二，审理规则与裁判方式，包括暂时性权利保护（诉讼不停止执行）、举证责任分配（原则上被告举证）、法律适用、裁判方式选择（驳回诉讼请求判决、撤销判决、特殊情况下的违法判决）。

由于新行诉法的条文设计基本是以撤销诉讼为基础，因此，对撤销诉讼案件规则的明确规定，不会出现太大的困难，只需明确相应条款指向的诉讼类型即可。在此基础上，可以进一步明确违法确认诉讼、无效确认诉讼的受理条件和审理规则、裁判方式与撤销诉讼的区别，比如无效确认诉讼不受起诉期限的限制，无效确认判决的特殊适用条件等，其他内容则可直接表述为“参照撤销诉讼的相关规定”即可。

2.课予义务诉讼的单独规定

课予义务诉讼虽然与行政决定有关，但其所涉行政争议却是行政决定的不作为是否合法以及应否作为。所以，该类案件在受理和审理方面具有一定的特殊性，需要法律作出特殊规定。比如起诉期限的起算点、起诉期限（是否适用作为类行为的起诉期限）、复议前置（拒绝作为的情况下）、举证责任的合理分配（被告与原告各自对哪些问题承担举证责任）、判决方式选择（涉及司法权的界限问题——裁判时机成熟性的把握）等问题，都有必要单独作出规定。

3.一般给付诉讼范围的划定与案件的审理

首先，需要划定一般给付诉讼案件的适用范围。在明确课予义务诉讼的诉讼标的是行政决定的不作为之后，一般给付诉讼的适用范围宜做宽泛理解，而非如有些学者那样做非常狭义的理解，㊷学界有观点认为，新行诉法规定的给付判决只有在支付抚恤金、最低生活保障待遇、社会保险待遇三个给付领域可以适用。参见应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社2015年版，第245-246页。应将“给付义务”的范围从财产或金钱给付为主，扩宽到信息行为、对生存的照顾和基础设施的给付、因公法合同而提起的诉求等等。㊸前引㉔第337页。

其次，一般给付诉讼本质上是法律关系诉讼，只不过其诉讼标的是特定的给付行为（或不作为）。此种诉讼争议的问题是原告的公法请求权是否成立，被告是否按照原告的请求作出或者不作出一定的行为，因此，案件的审理可模仿民事案件。同时，需要特别注意以下问题：第一，暂时性权利保护（先予执行）。在请求法院判令被告履行支付抚恤金、最低生活保障金、社会保险金等一般给付诉讼案件中，法官可以根据原告的申请，依法责令被告先行履行相应的给付职责。第二，举证责任分配。公法请求权主张成立的事实需要原告一方承担举证责任，否定原告公法上请求权的诉讼主张，其举证责任由被告承担，也就是说，一般给付诉讼案件的举证责任分配适用“谁主张，谁举证”的规则。第三，法律规范的适用。在审理一般给付诉讼案件中，当公法法律规范没有明确规定的时候，可以考虑适用与行政法和行政诉讼法不存在抵触的民事法律规范。

（五）法律关系确认诉讼有待立法肯认

新行诉法和“适用解释”虽然都对确认判决作出了规定，但针对的都是行政决定或者其他法律行为（如行政协议）。考察其他国家的情况可知，确认诉讼涉及的案件并不限于行政行为效力的确认，还包括法律关系的确认。如在德国，依照联邦行政法院法的相关规定，确认之诉可分为以下几种类型：一般的确认之诉，预防性确认之诉，继续确认之诉，中间确认之诉等。其中，一般确认之诉包括请求确认某种法律关系的存在（积极的确认之诉）或者不存在（消极的确认之诉）两种类型，争议的标的是法律关系本身的存在与否。在原告能够通过形成之诉或者给付之诉实现其权利保护时，才能提起确认之诉——确认之诉的补充性。㊹参见前引1 8第311页以下。按照笔者的理解，法律关系确认主要是确认某种公法上权利或义务的有无，只要该种确认对于保护原告的权益是必要的。在我国，随着行政争议的不断增加，有关公法权利义务存在与否的争议客观上必然存在，对此问题，理论上并未给予足够重视，有必要在实体法尚无明确规定的情况下，由行诉法预先作出规定，再通过判例积累经验。

此外，虽然立法上没有明确规定，但司法实务中已经出现了另外一种特殊的法律关系确认诉讼，即法律关系性质确认（此点在德日等国家尚未见到对应情况）。如在黄银友、张希明诉湖北省大冶市人民政府、大冶市保安镇人民政府行政允诺案中，原告基于招商引资事实的存在，依法请求被告履行奖励允诺义务，但被告迟迟未予答复，由此引发诉讼。在该案中，原告提出的一项诉讼请求是：请求法院依法确认其引资行为与大冶市政府、保安镇政府形成行政允诺法律关系。㊺最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判指导案例（第1卷）》，法律出版社2010年版，第108页以下。在众多行政诉讼案件中，这个案件是非常典型的涉及争议法律关系性质确认的案件。由于我国存在民事诉讼和行政诉讼两种不同的诉讼程序，分别对应民事争议与行政争议，为此，在实务中，极可能出现围绕着案件所涉及的法律关系性质引发的争议，原告在提起行政诉讼的时候，作为一个前提性问题，必然会提出请求人民法院确认涉案法律关系性质的诉讼请求，人民法院也须对此请求作出回应。在此情况下，我国的公法法律关系确认诉讼将不限于公法权利义务存在与否的诉讼，还可能涉及法律关系属性判断的确认诉讼。作为司法对行政争议的有效回应，有必要在立法上对法律关系性质确认诉讼作出明确规定。

结语

行政诉讼类型化可以将不同的行政争议纳入相应的司法救济管道，并借助对应的程序规则实现纠纷的迅速解决，大大节约司法成本，提高行政案件的审理效率。同时，对于我国当前的理论研究而言，立法对行政诉讼类型化的肯定，还可以有效地实现行政法学基本概念的纯化，建构逻辑严密的行政行为法理论体系。因此，有必要以行政诉讼类型化观念来完善我国的行政诉讼制度。

新行诉法虽然没有采用行政诉讼类型化观念对旧法内容进行修订，但结合行政诉讼类型理论，综合分析新行诉法及最高法院“适用解释”的条文规定，可以认为，我国当前的行政诉讼制度客观上存在行政诉讼类型化趋向。但我国目前行政行为法理论研究的不足、相关立法的粗疏乃至新行诉法规定的不完备，都为行政争议的类型化处理设置了障碍。要彻底实现行政诉讼类型化，还需要在行政诉讼立法上作出进一步改进。

责任编校：陈希国

*闫尔宝，南开大学法学院教授、博士生导师。本文系天津市哲学社会科学项目“新行诉法下的行政合同诉讼研究”（TJFX15-013）的阶段性成果。