人格权及其立法技术

耿林

内容摘要：人格权作为人的一项基本权利，是人的基本价值，与民法的基本原则等地位相当。不同于其他物权或债权等民事权利，为彰显其价值与地位人格权应被置于民法典总则编的篇首位置，即第一章的“一般规定”中。独立模式与零散模式在突出人格权价值功能方面都有其不足。加入人格权规范后的《民法总则》第一章“一般规定”即以民法的任务、民法的基本原则、人格权、民法渊源为内容展现出来，置于“人-物-行为”的总则主干内容之前。这一体例既合理突出了人格权地位，也凸显出以权利主线为特征的民法典结构，为各分则编按各种权利展开体系提供更坚实的结构支撑。

关键词：人格 人格权 立法技术 独立成编

一、人格权

人格权在我国已经有比较多且比较深入的研究。〔1 〕但是，与人格權相关的几个重要概念——自然的人、法律的人、人格等，常常发生混用，其含义纠缠不清。对其从源头意义上进行一些简要梳理，仍有必要。

1.人格与人格权

自然的人（homo；Mensch）是生物意义上的人，是作为会思考、会使用工具和语言、有理性的灵长类动物区别于其他动物的一个生物物种，因此它是指每一个有生命的自然人。法律将自然人作为一个主体看待，能够享有权利承担义务，这个自然人就在法律上被看作是一个“人”，即一个法律意义上的人，一个法律的人（persona）。来源于拉丁文“面具”的persona一词正是表达了这一含义，因为法律就像是给一个自然人带上了面具一样，使其成为一个法律上的人。此时的法律的人与民事主体就具有相同的含义，尽管两者表述的侧重点不同。

人格（personality；Persoenlichkeit），特别是德文Persoenlichkeit，尽管在日常用语中是指区别于其他人的各种不同特征或品质，〔2 〕但从其词源产生而言，则具有突出人的自然属性中自由、尊严、精神力量等因素的含义。〔3 〕也正是在这一意义上，法学理论中提出了民事主体的伦理意义。这一伦理意义在一定程度上是与自然人本身相联系的，因此在本质上也是不依赖法律意义上的人而超越法律意义上的人的。法律制度只不过是对已有的人的伦理意义作出符合社会需求的剪裁与挑战而已，就如同法律对社会生活进行调整时所作出的剪裁一样。因此，后来成为法律概念的人格在本质上仍然摆脱不了该术语的原始意义。

由此可知，人格权也是一个法律上的概念，因为任何权利都是法律调整的结果。但是，人格权显然是建立在自然人的人格意义上的，因此是对自然人人格利益的法律调整。至于哪些人格利益需要调整以及需要如何调整，这是法律根据社会现存以及发展的需求所要考虑的问题。因此，抽象而言，人格权是法律对作为与他人相区别的人的特征所体现出来的利益予以调整，从而赋予法律上的人可以绝对享有这些利益的情形，包括人的自由、尊严与人的发展。人格权是法律所赋予的，而不是法律制度所规定的。〔4 〕也就是说，人格权是保障一个主体能够支配自己人格必要组成部分的权利，是权利主体对其自身的权利。〔5 〕

2.人格权与权利能力

权利能力这一德国民法法系的术语，在内容上与民事法律主体相同。权利能力是法律上的人这一概念外延随着历史的进步而逐步建立起来的。在人类历史上，具有法律上人的地位的自然人范围，经历了一个从小到大，从个别到一般平等享有的发展过程。因此，从早期的奴隶不被当作法律上的人看待因而没有享有权利的可能性，发展到了近代身份法仍然禁锢着农民、妇女等人的权利与自由，直至发展到了现在社会，所有自然人都被赋予法律上的主体地位，成为了法律上的人。每一个人的法律主体地位都是相同的、平等的。法律主体的抽象化地位的法律专业术语也随之产生，那就是权利能力。这是德国潘德克吞法学的成果，也被大陆法系的很多民法典所采纳。〔6 〕可见，权利能力是从不同侧面对现代民事主体的称谓，其关注的是民事主体的抽象平等地位。

不过，就权利能力与法律上的人、人格这些概念之间的相互关系来说，我们也应该看到，抛开不同的侧面与历史成因、背景，它们又可以在统一意义上使用。因此，邓伯格在19世纪末即说过：“谁能够享有权利，谁就是有权利能力的，或者谁就是权利主体，或者就是法律上的人，因此谁就能够独立地参与到生活利益中来。” 〔7 〕

人格权作为一种权利，不同于权利能力。权利是一种法律之力，是依法通过权利能力作出处分的能力，是一种行为的能力，因此，权利能力是权利的基础。〔8 〕

3.人格权与一般人格权

一般人格权可以分为狭义与广义两种理解。狭义概念在学术上使用最早的主要是冯·基尔克，与具体人格权相对，它主要是对法律明确规定为人格权的具体情形以外仍可能需要保护的人格利益的统称。〔9 〕20世纪，德国判例在《德国民法典》第823条“其他权利”基础上发展出来的一般人格权概念，也是在狭义上使用的。〔10 〕显然，狭义上的一般人格权不是一个具体人格权，而是一种框架性权利。〔11 〕也就是说，对某种人格利益是否应视为人格权加以保护，需要根据具体情形通过价值衡量来予以确定，包括确定其是否应被看作人格权以及如何确定该权利的具体内容或范围。这样被确定出来的人格利益才“属于”一种一般人格权。

广义的一般人格权包括具体人格权，指一般抽象意义上的所有人格权的综合。因此，它是一个集合概念，而不是一种具体人格权。当然，它也可以起到一个“框”概念的作用，一个关于人格权的一般条款。卡尔·拉伦次教授就是在这一含义上使用“一般人格权”的。〔12 〕我国也有很多学者在这一意义上使用该概念。

可见，人格权是一个使用更为灵活的概念，它既可以在集合的意义上使用，也可以在具体个别权利的意义上使用。一般人格权则只能在或广义或狭义的抽象意义上使用。

二、人格权法律制度

如前文所提及那样，人格权像所有权利一样，都是法律通过制度予以调整的结果，是法律对自然人格根据社会发展需要对人格的确认。本文在此予以进一步展开。endprint

1.历史

在实质意义上的人格权保护，历史久远。罗马法早期的《十二表法》以及后来的侵辱之诉等就从侵权角度为实质意义上的人格权提供了保护。〔13〕但是，形式意义上的人格权保护，特别是人格权概念的产生，则是一个相对晚近的现象。〔14 〕因此，尽管罗马法对相当于今天人格权的一些内容予以保护，比如生命等，但罗马法并没有发展出人格权的概念。

其实直到近现代，人格权的保护在很多国家的立法中都没有出现，它们都是借助制定法的某些侵权法条款通过判例来实现的。例如法国，人格权概念就是司法判决通过其民法典第1382条的一般条款予以明确的，〔15 〕也曾在学说中出现过，但是并没有在《法国民法典》中规定过。法国最高法院于1902年在有关著作权的Leqoc案的判决中第一次使用“人格权”的概念。学说上的概念要追溯到1909年Perreau在《民法学季刊》中所发表的《人格权》一文。〔16 〕瑞士也是效仿早先的法国，法国的判例最早在瑞士的威尔士州得到援用，对人格权侵害给予了精神损害赔偿。法官还通过债法（第54条）对致人死亡或身体伤害判决给以抚慰金，〔17 〕其通过新的民法典（1907）规定一般性人格乃为后话。

人格权在德国的发展则比其他国家要复杂得多。首先，在德国，普通法时期的人格权保护也是通过侵辱之诉、阿奎利亚法之诉以判例形式实现的。但是近代理论上关于人格权的研究出现得相对较早。在19世纪的最后几十年里，学说上就形成了早期的人格权概念，比如1866年由诺伊纳尔教授所提出的人格权概念，将人格权视为“人以其自身为目的的权利，以及作为自身目的去主张与发展的权利”。该学说在起源上主要受到17、18世纪欧洲天赋人权思想的影响。人格权的早期理论发展还体现在著作权方面。布隆齐里教授于1853年、加莱斯（Gareis）教授于1877年均提出了著作权中的人格权。这些理论经由科勒尔教授和基尔克教授得到进一步发展，并被莱格尔斯贝格等罗马法学者所接受。人格权作为一种绝对权，受到停止侵害、排除妨害、甚至损害赔偿请求权的保护，被人们所普遍接受。人格权理论因此在理论上成为德国法系法律制度的一部分。该理论也影响到了奥地利、瑞士以及法国。〔18 〕

不过，理论的发展并没有立即对立法与司法产生多大影响。《德国民法典》依旧没有关于人格权的一般规定，关于人格权的进一步发展仍是通过民法典之后的司法判例来体现的。通过司法判例与理论的互动，在20世纪中叶前后，新的现代人格权理论进一步发展起来，人格权保护的范围也越来越大。立法也对此予以了回应。比如《瑞士民法典》即在第一编开首的第28-30条就规定了一般人格权保护的规则，此后又于1983年对该部分作了12条的补充规定（第28a-28l条）。《法国民法典》也与判例之后对人格权保护予以成文化，最有名的当属1970年增加的民法典第9条“人人都享有私人生活得到保护的权利”（第1款）。此后又增加很多其他条款。〔19 〕配合刑法尤其是宪法（《德国基本法》），在德国人格权的保护方式也呈现出立体化的图景。〔20 〕以美国为例，以判例为主的英美法国家也是在19世纪末通过发展出广义的隐私权而从私法角度保护人的人格利益的。〔21 〕通过简要的回顾，世界人格权发展的历史告诉我们，人格权的保护范围是在不断扩大的，这是与社会、经济发展、人类的价值与伦理道德观念等的变化分不开的。一劳永逸的人格权保护立法是不存在的。

2.立法模式

由于人格权制度发展的历史较为短暂，〔22 〕严格意义上的人格权立法模式并不完备。这里从广义的人格权制度规制模式角度拟对人格权制度的调整方式予以分析。

（1）法典化模式与解法典化模式

法典化与解法典化主要是大陆法法系与英美法系的基本法律传统所决定的。对一项法律制度来说，在大陆法系国家原则上是要寻求将该制度法典化的。英美法则相反。之所以提出这个问题是想说明，由人格权的发展历史特点所决定，在大陆法系国家人格权制度一开始都是或多或少以判例形式体现的。这是否构成一个在大陆法系国家的解法典化理由呢？这显然是一个立法技术选择问题。但是，考虑到大陆法系的传统特征，笔者的立论基础以选择法典化作为基本方向。

（2）独立模式与零散模式

在法典化模式之下，人格权制度的法典化无非可以采用两大类方法：一种是独立模式；另一种是零散模式。〔23 〕独立模式主要是指将人格权制度独立作为民法典的一编，即分编制模式，如《乌克兰民法典》。还有一种放在法典之外以特别法形式体现的方式，也可以看作是一种类似独立模式的方法，如1958年西德联邦司法部提出的针对民法典人格权部分的修正案——《德国民法典人格与名誉保护改革草案法》，即是拟以单行法方式作出的调整。〔24 〕

顾名思义，零散模式是指将人格权制度零散地规定在民法典之中。就其规定的位置不同，可再分为主体体例、救济体例和混合体例。主体体例是将人格权制度规定在法典总则编的民事主体或叫权利主体之下。典型的是《瑞士民法典》。《德国民法典》虽也在总则的主体之下规定了自然人的姓名权（第12条）等，但立法者当初未选择像后来的《瑞士民法》那样作出一般的规定。救济体例则将人格权规范主要置于侵权法制度之中，比如《德国民法典》第823条。这可以看作是人格权侵权保护的一般性规定。混合体例是非典型地同时在主体制度中与侵权制度中等各相关部分规定人格权制度。实际上，西方国家的民法典很少单纯采用某一种体例，而常常采用混合模式，这是因为在主体部分所规定的人格权规范主要是宣示性的，属于权利人主动行使的权利内容，而消极保护性规范更是规则的重点，将其放在侵权法中规定能更好体现侵权规则的完整性。

3.宪法上人格权与民法上人格权 〔25 〕

人格权的保护既可用公法手段，也可用私法手段。从德国法发展过程来看，早期使用较为明显的却是公法上的刑事制裁手段。在现代法治国家，由于国家权力的扩展，人格权保护的公法手段在功能上也发生着变化，即从公法所调整的私人与私人之间的利益冲突——刑法调整，逐步转向了国家与私人之间的利益冲突——宪法调整。后者更是形成了所谓宪法上的人格权保护。这无论是从法国的《人权宣言》，还是美國的《权利法案》，抑或在西德时期通过的《联邦德国基本法》第1条和第2条，都可以看出，人格权作为人的保护的重要部分，早已上升为宪法调整的内容。endprint

毫无疑问，宪法所调整的人格权首先涉及的是对公法意义上的国家与公民之间关系的调整，即国家如何在行使公权力过程中尊重与维护私人的人格利益。这是宪法上人格权的首要含义，是公法的直接目的。在成文法的大陆法系国家，一方面，出于私法规范开放性的需要，私法规范的发展在一定程度上需要来自公法规范的补充；另一方面，私法规范也需要对公法规范功能的实现起到配合与辅助作用。这是由法律制度统一性所决定的，私法中也需要将宪法上关于人格保护的规范精神通过一定的法技术贯彻到私法之中，以便最终直接通过私法来调整私人之间的人格利益冲突。这些规范与私法上自身的人格权保护规范一起，就形成了私法上的人格权规范。

人格权的保护范围随着社会的发展而不断变化。在现代社会，人的主体意义越来越凸显，也越来越受到特别的保护，这不仅是由于人们越来越认识到人的意义，而且更是因为现代社会各种关系越来越复杂，人越来越暴露于各种来自公的或私的侵害中。法律制度有必要对人予以更多的关注。〔26 〕

宪法上的人格权制度不可取代民法上的人格权制度，反之亦然。二者应相对独立，互相配合，相辅相成。

三、人格权法律制度的立法技术

立法技术的含义非常丰富，〔27 〕本文所使用的“立法技术”一词主要是在法典编纂的形式意义上使用的。也就是说，一国法律制度中有关人格权的规范应如何在法律规范中予以表现，是体系性地集中规定在一个篇章标题之下，还是零散地规定在按照其他标准所设计规范的某些适当相关部分？这也是前文所称的独立模式与零散模式问题。

1.法律制度与法律表达

人格权制度是采用独立还是非独立模式，本质上是一种立法技术安排，是一个立法形式问题，是法律规则的外在表现形式。从历史发展可以看出，不同国家基于自身的立法环境采用着不同的立法模式，但人格权的内容或人格权的保护力度并未因不同的形式而受到实质影响。这就如同英美法系与大陸法系，或者大陆法系内部的德国法系与法国法系，虽然它们采用了不同的技术来表现法律规则，但其在规则的实质上却并无根本差异一样。这对人格权制度来说也相同。立法者对人格权保护的重视以及对人格权保护的力度，这些实质内容并不取决于形式上的立法技术安排，而是取决于人格权制度的内容规定性本身。

但是，毫无疑问，形式也会带来一定程度上规则意义的不同。比如，在独立模式下，由于主体的集中性，人格权的意义更容易凸显。虽然这种意义一般不会是规则本身的意义，但却可能是规则含义之外的政治或社会意义。就如同《德国民法典》的制定对德国统一国家的象征意义一样，它是政治或社会性的，而非规则性的。历史上，优士丁尼皇帝与拿破仑的立法活动都具有这一政治功能。一定社会背景下有时的确需要利用这种规则之外的象征意义来实现国家治理上的某种目的。零散模式则很难具有这种功能。

此外，法律表现形式也存在一定的逻辑性要求。将法律规则如何作归类与归位，应符合一定的逻辑性。法典的体系性在一定意义上就是法律规范的合乎逻辑的安排，而不是法律规范的简单汇编。

显然，人格权制度在民法典中的嵌入，也应符合这些基本的规范编纂原则。在零散模式下，有利于实现人格权保护规则的自然安排。因为从人格权的内容结构上看，完整的人格权保护规则通常应包括权利描述规则、权利行使规则和权利保护规则，它们的不同特征决定了很难将其自然地集中规定。必须说明的主要是权利描述规则。这是指对人格权的积极含义作出描述的规范。由于人格权内容会随着时代变化而不同，完整的权利描述规则很难具体列举，因此很多国家采取了广义的一般条款描述的方法。独立模式的人格权法更多地是对人格权作权利描述性规定，即有哪些类型的人格权。这是一种宣示性规范，不是直接的行为规范。它具有一定的公法性质，且不容易完全列举。权利保护规则主要体现在《侵权责任法》之中。

2.中国法上的争论

我国现阶段制定民法典热潮中对人格权制度技术安排的讨论，主要也是独立模式论与零散模式论两种。正像王利明教授所指出的那样，“围绕人格权是否应该独立成编，学界争议的核心点在于，人格权应置于民法总则的主体制度中规定，还是应在民法分则层面独立成编地规定”。〔28 〕关于这两种路径的争论由来已久且针锋相对。其中，强烈主张独立成编的学者主要以王利明教授为主，且起草有相关专家建议稿；反对的意见主要以梁慧星教授等为代表。〔29 〕独立成编的正面主要理由是强调独立成编的人格权制度能体现对人的尊严这一现代民法价值观念的重视，凸显其人文关怀的基础价值。〔30 〕消极一面的理由也辩驳了零散模式的种种不足。〔31 〕

零散模式的支持者则试图证明人格权与人格进而与民事主体的紧密相连，不可割裂，且人格权规则主要是对人格权作消极保护的规定，这一规则主要应是《侵权责任法》来完成的，不是独立一编所能胜任的。况且，作为分编的人格权法如果像物权与债权那样统一使用总则中法律行为、代理、时效等基本规则，也属不妥。〔32 〕因此，实际上，零散模式的基本观点是在民法总则中的主体之下规定人格权的权利描述规则，在侵权责任法部分规定相应的人格权保护规则，因此本质上属于混合模式。

3.我国的抉择：前主体模式

面对争锋，我国的立法抉择必定是艰难的，因为这种争论本质上是立法技术之争，故采取任何一种方法都不会从根本上影响实体规范的效力。但是，就法典的形式与实质尽可能完美而言，人格权制度的法典化必须考虑下列因素。

（1）法政策：宪法性质的民法还是纯粹民法？

如前所述，人格权规范有宪法意义上的与纯粹民法上的两种。在未来民法典，我们究竟是采取大人格权制度还是小人格权制度（纯粹民法上的），是一个技术选择问题。按照笔者前述分析，不宜在民法典中将本属于公法上功能性质的规范全部纳入民法典中，否则，既造成不必要的规范重复，更为严重的是还会造成公私法规范功能上的混淆。endprint

（2）人格权的伦理价值的弘扬

对人格尊严等基本人格价值予以弘扬，在现代社会无疑是十分必要的。就法技术而言它既可能在零散的形式中得以实现，也可以在一个集中的形式主题之下实现。但是，集中的规范形式毫无疑问能够更好地凸显法律制度所欲宣示的价值。无论如何，如果能够通过某种形式安排达到价值宣示目的，立法者都应予以重视，这也是我国现阶段人权状况所决定的。

（3）人格权的抽象性

人格权制度还应面临人格权的列举性规定与抽象性规定的选择问题。特别人格权加上狭义的、补充的一般人格权模式是一种立法选择，单纯的广义一般人格权模式也是一种选择。考虑到人格权的开放性、发展性以及一些人格利益内容的不确定性，试图详尽列举各种人格权的做法并不可取。

是否有第三条道路呢？笔者给出的解决方案是前主体模式，即在民法总则的基本规范结构“人-物-行为”之前规定关于人格权的内容。也就是说，对《民法总则》的第一章“一般规定”在内容上加以充实，区分为四部分内容，可设“节”，也可不设，它们依次是：民法的任务、民法的基本原则、（主观）权利、（客观）法律（民法的渊源）。在主观权利中，重点规定的是人格权，并且对人格权采用抽象规定方法，即规定一个人格权的一般条款（一般人格权）。这一方法完全符合提取公因式的抽象立法技术，因为包含人格权规范的“一般规定”是被提取到“人-物-行为”之前而被作为共同规则。也正是通过这种抽象立法技术，人格权与基本原则等的重要性被凸显出来。

可见，凸显一种制度的作用并非只有通过独立成编的方法。比如，民法典的基本原则是整个民法或私法制度最基本的精神线索，它也并不是通过独立的分编来体现的。

这种方案似乎也可以找到类似的参照，那就是正在进行的“日本民法改正研究会专家建议稿”对人格权的处理方案。该建议稿在第一编总则之下设第一章通则。通则之下共有3条，分别规定宗旨、基本原则和诚实信用与禁止权利滥用原则，然后草案过渡到第二章权利的主体。在第一章通则中，草案第1条“宗旨”规定，民法要以个人的尊严、自由及平等为基本。第2条第1款规定有人格權不得侵犯这一关于人格权保护的一般条款，属于新增条款。〔33 〕其修正理由认为，只应整体性地规定人格权，而不是逐一规定具体人格权，因此不同于临近亚洲诸国，如越南等。因为列举总有不完备之处，且像姓名权、隐私权等个别人格权，其保护范围有多大并不统一，须由判例法来解决。〔34 〕并且，欧洲国家的人格权保护更看重作为损害赔偿前提的法技术概念，不同于东亚诸国或地区更看重作为民事概念的人格权。〔35 〕日本学界的这一处理方案虽然没有将人格权明晰地与其他基本原则区分开来，甚至部分人格权内容被割裂到“宗旨”中，但它们毕竟都在第一章的“通则”之中，属于“主体-客体-行为”之外的提取部分。

其实这种前主体模式还有一个重要作用，就是它通过将基本权利规范置于“人-物-行为”的基本结构之上，起到了以权利作为主线来贯穿整个民法典制度的作用，从而真正形成权利主体-权利客体-权利的变动的民法典规范结构。endprint