人格权法与合同法的互动探讨

罗昆

内容摘要：人格权法除需与民法总则、侵权责任法相衔接外，还需与合同法衔接。人格尊严保护与消极缔约自由存在冲突，两者的平衡应以我国现有相关法律规定和实践为基础，借鉴域外立法经验来实现。人格权的限制、转让以及行使方式的规定对合同的效力认定在路径与结果两方面存在影响。完善债务不履行侵害人格权的损害赔偿制度需明确规定赔偿项目、合理界定可预见性规则的适用范围。人格权商业化利用的合同法规制路径将妨碍其制度内容表达，人格权法的规制路径则更为可行。人格权法属于民法典的重大创新且缺乏足够先例可循，立法应关注并慎重处理人格权法与其他法律制度的互动关系。

关键词：人格权法 合同法 民法典 人格

目前学界对人格权法的重要性以及民法典中应就实质意义的人格权法进行规定渐成共识，但对于人格权法的具体表现形式则存在不同观点。〔1 〕有关学术讨论中已经反复论及，人格权法或应直接表现为侵权责任法、民法总则中的主体制度，或应独立成编但需与宪法、民事主体制度和侵权责任法相衔接。〔2 〕人格权法与合同法的关系则相对讨论不多。已有讨论主要涉及部分损害人格尊严的合同如代孕、器官买卖的效力问题，或者在关于人格权商品化的有关讨论中提及合同法的调整。〔3 〕事实上，人格权法与合同法关系密切，并在现有合同法律制度中已有所体现，例如免除人身损害赔偿责任的免责条款无效等。民法典是一个严謹的体系，在人格权法不断发展的当下制定民法典，内容越来越丰富的人格权法可能对民法典的既有体系造成冲击。笔者拟围绕四个典型问题合理评估人格权法与合同法的相互影响并提出妥善处理这些问题的若干建议，以期为制定人格权法提供一种新的观察视角。

一、人格尊严保护与消极缔约自由的冲突平衡

《民法通则》和《侵权责任法》均将人格尊严保护置于名誉权保护的框架下；合同法则将人格尊严保护纳入公序良俗的规制范围，只能解决在内容上有违人格尊严的合同应属无效的问题。〔4 〕《民法总则》第109条确立了人格尊严保护的一般条款，在人格权法将进一步提升人格尊严保护的背景下，民众的人格尊严保护意识将随之高涨。意欲缔结合同的当事人在相同缔约条件下一旦被拒绝，很可能联想到遭遇了歧视待遇，可能根据人格权法关于人格尊严保护的一般条款和侵权责任法寻求救济。选择性拒绝缔约这一“歧视”行为的私法规制本质上涉及消极缔约自由与人格尊严保护的平衡，我国民法理论和民事立法应该为将来司法实践中可能面临的问题作好准备。

（一）消极缔约自由的合同法保护

合同自由是合同法上最为重要的原则和目标，具体包括是否缔结合同的自由、选择相对人的自由等不同内容。其中是否缔结合同的自由又被称为“缔约自由”。〔5 〕理论上往往将是否缔结合同的自由与选择相对人的自由相区分，而实践中当事人是否愿意缔约往往是针对特定相对人而言的，因此笔者将这两种自由统称为缔约自由。缔约自由有积极与消极之分，后者比前者甚至更加重要。〔6 〕合同的订立需要双方合意，任何一方不愿意订立合同，合同就无法成立。因此一方当事人行使缔结合同的自由并不一定能导致合同缔结；但是任何一方不愿意缔结合同则足以导致合同无法订立。就此而言，消极缔约自由才是真正意义上的自由。在德国，消极缔约自由同样是受到《基本法》保护的合同自由，任何对消极缔约自由的限制都必须通过特别目的予以合法化。〔7 〕

消极缔约自由具体包括两个方面的含义：第一，拒绝缔结合同的自由，包括拒绝与任何人缔结合同的自由和拒绝与特定人缔结合同的自由，我国合同法目前主要以强制缔约对后者进行规制。第二，缔约过程中无责任地退出合同的自由，主要涉及合同成立包括必要条款制度、预约合同制度、缔约过失责任制度等。〔8 〕以上自由中，拒绝与特定人缔结合同的自由涉及交易活动中的歧视规制与人格尊严保护。

（二）我国交易中人格尊严保护的法律规定和实践

交易中的人格尊严保护涉及关于人格尊严保护的直接规定以及禁止歧视的间接规定。相关法律和司法实践具有以下三个特征。

1.交易中人格尊严保护的法律规定过于原则。我国保护人格尊严的法律规定存在于诸多法律中，与交易中人格尊严保护有关、可能引申出平等和不受歧视地获得缔约机会的法律规定主要是《宪法》第38条、《民法总则》第109条、《旅游法》第10条、《消费者权益保护法》第14条。但是这些法律都只原则性地规定了相关主体的“人格尊严受法律保护”，但都未规定相应的法律后果，并非完全性规范而难以直接适用。〔9 〕《合同法》第289条关于承运人强制缔约义务的规定仅适用于公共运输一种交易情形，且存在多重价值考量而非专为解决人格尊严保护而设。〔10 〕

2.我国现行法律对交易中的歧视行为进行规制主要不是为了保护人格尊严而是基于规制不正当竞争的目的，不是针对拒绝缔约的歧视行为而是重点针对不合理的差别待遇。如《政府采购法》第22条和《招标投标法》第18条规定采购人或招标人不得对潜在投标人实行歧视待遇、《价格法》第14条规定经营者不得实行价格歧视等。与人格尊严保护有关的现行反歧视法律制度主要是《劳动法》第15条关于劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视的规定。

3.司法实践中认定一方当事人的缔约行为究竟属于合同自由还是构成歧视时通常缺乏分析论证，因而很难发现裁判思路上的规律性。例如在“马士基（中国）航运有限公司及其厦门分公司与厦门瀛海实业发展有限公司等再审案”中，人民法院认为马士基公司拒绝与瀛海公司交易属于马士基公司享有的订立合同的自由特别是享有选择相对人的自由，不构成歧视。〔11 〕在陈文诉中国铁路总公司等被告案中，人民法院认为12306官网在购票时需通过图片进行验证不构成对视障人士的歧视。〔12 〕在“邓某某诉某速递公司、某劳务公司一般人格权纠纷案”中，人民法院认为某速递公司对邓某某实施了性别歧视，酌情支持邓某某精神损害抚慰金2000元。〔13 〕在“张五、张大民诉中国平安人寿保险合同纠纷案”中，人民法院认为以被保险人属于“五保户”、经济状况不好为由来拒绝公民参加人身保险是对公民人格地位的一种歧视。〔14 〕以上四个案例依次涉及法人歧视、间接歧视与残障歧视、性别歧视、贫困歧视，但因裁判缺乏说理因此并不能很好地呈现歧视的概念、类型和构成要件。endprint

根据以上梳理可知，我国现行法律和司法实践对交易中人格尊严的保护较为有限。

（三）消极缔约自由与人格尊严保护的平衡

目前关于平等对待及反歧视的理论探讨往往系从公法或社会法规制的视角出发。〔15 〕私法理论上关于合同自由的限制，包括合同自由与诚实信用原则、公序良俗原则的关系早有讨论。〔16 〕但缔约自由与人格尊严保护的潜在冲突绝非简单地认为人格尊严比缔约自由价值位阶更高、因而前者的保护必然具有优先性可解，而是需妥善处理以求达致两者的合理平衡。对此，德国《一般平等待遇法》和《欧洲示范民法典草案》中关于“禁止歧视”的规定或可提供可资借鉴的域外经验。〔17 〕

德国为落实欧盟相关指令于2006年制定了《一般平等待遇法》，规定在特定交易类型中禁止基于种族、人种来源、性别、宗教、身体障碍、年龄或性倾向等实施差别性的不利待遇，该法自制定之始便因可能危及缔约自由而引发了学界的极大争议。〔18 〕与理论上的激烈争议不同，在该法颁布后的十年间，却并没有与民事交易关系相关的案件进入到德国联邦宪法法院。“这在某种程度上反映了《一般平等待遇法》所规定的民法反歧视机制实际上并没有带来私人自治终结的问题”。〔19 〕另一个值得关注的法例是《欧洲示范民法典草案》，其关于合同正义方面最明显的表现是以5个条文专章规定“禁止歧视”。德国《一般平等待遇法》和《欧洲示范民法典草案》都体现了以人格尊严保护限制缔约自由的审慎态度，两者都试图通过明确列举歧视表征、适用范围、歧视的含义和类型、正当化事由从而对歧视进行界定和限制，都规定了歧视行为在私法上的法律效果以期制度的明确可用。但人格尊严保护与缔约自由的具体制度构建属于立法价值判断问题，不同法例极难统一。我国人格尊严保护与缔约自由平衡的私法制度构建还需充分考虑我国现有制度基础和实践状况，具体包括以下内容：

第一，歧视表征。《欧洲示范民法典草案》仅列举了三项歧视表征，而德国《一般平等待遇法》列举了八项歧视表征。除性别、民族或种族歧视三项共认的歧视表征外，其他歧视表征是否应受法律规制，这是一个立法政策问题。〔20 〕在我国，歧视表征的确定主要还需考虑两层因素：一是目前已有的人格尊严保护和反歧视具体法制例如《劳动法》、《残疾人权益保护法》中的相关规定，因此现行法已经规定的宗教、残障和年龄歧视也应纳入歧视表征范围之内；二是我国现实中的具体歧视情形，实践中因穿着、相貌、传染病、性倾向、地域、身高、甚至基因引发的歧视比种族歧视更为常见，似更应纳入歧视表征范围。〔21 〕

第二，适用范围和类型。德国《一般平等待遇法》和《欧洲示范民法典草案》均规定大众交易是反歧视最为典型的交易情境。相比之下前者的规定更加清晰具体，包括将“大众交易”具体界定为“通常不考虑相对人的个别特性而以相同条件大量成立者”，使基于人格尊严保护限制合同自由更具合理性和可操作性。但是在类型上，后者明确将歧视分为直接歧视与间接歧视，则更值得借鉴。

第三，正当事由。大众交易中的区别对待包括选择性拒绝缔约应以“合理必要”作为正当事由。合同自由是合同法最为重要的原则，“在没有足够充分且正当理由的情况下，不得限制民事主体的自由”。〔22 〕通过损害赔偿间接限制缔约自由、或者赋予受到差别待遇的一方请求强制性缔约的权利直接限制缔约自由，需要充分且正当的理由，而不能有明显的争议。然而生活中一些选择性拒绝缔约往往能够找到某种“理由”。例如在“周某诉北京罗杰斯餐饮有限公司名誉权纠纷案”中，人民法院认为罗杰斯公司所公示的店堂告示（“衣冠不整者禁止入内”）在规范行为人尊重社会公德方面具有合理性，因此驳回了周某要求罗杰斯公司赔礼道歉、拆除告示、赔偿损失的全部訴讼请求。〔23 〕而在“秋子诉上海昂立教育投资管理咨询有限公司案”中，迫于强大的舆论压力，被诉的用人单位很快与天生大头的秋子达成调解协议，为其提供了一份为期三年的劳动合同且“无需上岗就能领取基本工资”。〔24 〕这一案例不仅不能说明培训机构因拟聘教师容貌怪异而拒绝缔约构成歧视，被诉用人单位看似非常不理性的行为反而还恰恰折射了媒体、主管机构在这一问题上很可能反应过度。我国不仅应规定概括性的正当化事由，还应对正当化事由的认定秉持较为宽松的标准。即便是在大众化交易中，选择性缔约的不合理性即歧视的认定需达到确定的标准，而合理性的认定无需确定。

第四，责任形式。交易中歧视的私法上效果主要包括除去侵害、损害赔偿、请求缔约三种形式。除去侵害应作狭义解释，仅指除去歧视性的宣传标语、店堂告示等，不包含请求缔约。损害赔偿系对缔约自由的间接限制，而请求缔约属于对消极缔约自由的直接限制。人格尊严保护在责任形式上亦需符合比例原则，对缔约自由的限制以合理必要为限，因此应以损害赔偿的间接限制为主要方式。比较法上有“人格权之被侵害法律上有特别规定者，始得请求损害赔偿或抚慰金”之规定。〔25 〕此种规则在大力提倡人格尊严保护之今日或已不合时宜。我国台湾地区“民法”债编修正时，通过扩张其第195条第1项所列举的法益类型，并增订“不法侵害其他人格法益而情节重大”等文字，从而兼顾人格权保护的充分性和避免引发民众好讼之风。〔26 〕在选择性拒绝缔约行为符合歧视表征且缺乏正当化事由、后果较为严重且符合侵权损害赔偿责任构成要件的情况下，受害人可主张赔偿损失。而只有在被歧视的一方确需救济且以除去侵害、赔偿损失的方式无法对其进行足够有效救济的例外情况下，才能赋予被歧视一方请求缔约的权利。

二、人格权益的限制、转让、行使与合同效力

（一）目前人格权益的限制、转让、行使合同的效力判断

目前关于人格权的限制、转让、行使的一般“规则”其实都只是围绕人格权的固有性、专属性所派生的各种理论学说，虽大体相同但并不完全一致；其余就是零星的具体制度且一般效力层级较低。除例外性的构成违法无效外，相关合同通常只能以违反公序良俗的名义被认定无效——合同内容损害人格尊严被认为是违反公序良俗的一种典型类型。〔27 〕但是对于实践中人格权益的各种限制、转让、行使行为，哪些是有损人格尊严、有悖于公序良俗的，界限则并不清晰。人格权法的制定必然需要吸收理论共识，对人格权益的限制、转让、行使进行规定以形成相对明确的规则，或者在可能的范围内至少使一部分规则明确化。此种理论向法律制度的转化，可能对既有的合同效力判断造成一定影响。endprint

（二）人格权法关于人格权的限制与转让的规范模式

人格权的固有性与专属性决定了除非法律另有规定，否则人格权不可被限制和剥夺，不得转让和抛弃。〔28 〕特殊情况下有关人格权益的限制、转让的规定是作为人格权专有性、固有性的例外而存在的，因此人格权的限制与转让的规范模式必然表现为一般性禁止再加特别许可转让或限制。中国法学会民法研究会组织起草的《民法典·人格权编专家建议稿》（以下简称《建议稿》）第5条和第6条便分别规定：“非依法律规定和法定程序，人格权益不受限制。”“人格权益不得转让、继承、抛弃，但法律另有规定的除外。”这是典型的一般性禁止但又包含但书作为例外的规范模式。《建议稿》规定只有依据法律规定并经由法定程序才能对人格权益进行限制，其目的可能主要在于排除公权力对私人人格权益的非法侵害等，但同时也一般性地排除了当事人通过约定对人格权益进行限制。此外该《建议稿》就名称权的转让作出了特别规定，构成人格权益转让的例外许可。

（三）人格权法对合同违法无效判断路径的影响

首先，鉴于社会公共利益和公序良俗的不确定性，在合同无效认定的路径上，违法无效较之于损害社会公共利益或违背公序良俗具有优先性。人格权法制定后，上述规则和规范模式一旦进入民法典，就意味着限制和转让人格权益的合同效力将主要依据违法无效的路径而非损害社会公共利益、违背公序良俗来进行判断。〔29 〕

其次，就违法无效的判断而言，人格权限制与转让的特殊规范模式决定了此类合同的违法无效判断在思维方式上与一般的违法无效判断有所不同。我国现有法律、行政法规、司法解释中导致合同违法无效的强制性规定通常都是不包含但书的，或者包含但书但并非此种引致性规定。以人体器官买卖合同为例，此类合同的效力判断均需援引《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”、相关司法解释以及《人体器官移植条例》第3条中的禁止性行政法规，进而确定地认定此类买卖合同违法无效。民事基本法上规定的禁止私人自由约定对人身权益的限制、禁止转让人格权益之规定，因包含“但法律另有规定的除外”之但书，并不足以据此绝对的认定合同违法无效，只能推定合同无效。基于人格尊严保护之目的，主张存在法律的特别规定、允许对人格权益进行限制和转让的一方当事人应该对存在此种特别规定承担举证责任。

最后，此处所称的“法律的特别规定”或“法律另有规定”中的“法律”不能限于司法解释规定的“全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规”。根据《立法法》第8条的规定，“对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚”只能制定法律，而不能是行政法规。不管是授权国家公权机关还是允许私人对他人的自由或其他人格权益进行限制，均需由全国人大及其常委会制定法律。

三、债务不履行侵害人格权时的损害赔偿

合同法的损害赔偿制度并非主要瞄准人身损害赔偿，而是瞄准财产损失或经济损失。在即将制定民法典和人格尊严保护意识大涨的背景下，人格权法或民法典的体系化应就债务不履行侵害人格权时的损害赔偿作出更加明确具体的规定。

（一）债务不履行侵害人格权的赔偿项目确定

人身损害赔偿其实主要是人格权受侵害的损害赔偿，人身损害赔偿在赔偿项目确定上较财产损害赔偿更为复杂。《侵权责任法》第16、17、20、22条详细规定了人身伤害的一般赔偿项目（医疗费、护理费、交通费、误工费）、残疾赔偿、死亡赔偿、精神损害赔偿的具体制度。合同法的损害赔偿制度明显缺乏此种具体细致规定，导致债务不履行而侵害人格权时的违约损害赔偿计算存在困难，实践中要么主要依侵权责任法对受害人进行救济，导致侵害人格权的责任竞合形同虚设；要么只能部分借鉴侵权责任法的规定，但由此带来许多理论争议例如违约责任中能否适用精神损害赔偿。〔30 〕我国解决这一问题可以有两种基本路径。一是借鉴我国台湾地区的做法，通过在合同法中规定一般准用条款的方式解决债务不履行侵害人格权的损害计算问题。我国台湾地区法上曾增设“民法”第227条之一明确规定：“债务人因债务不履行，致债权人之人格权受侵害者，准用第192条至第195条及第197条之规定，负损害赔偿责任。” 〔31 〕我国台湾地区“债法”还明确规定违约侵害人格权时的精神损害赔偿。我国合同法应就是否认可违约精神损害赔偿作出明确规定以统一裁判。如需构建这一制度，则应考虑我国违约责任归责原则上的特殊性。精神损害赔偿应以加害人具有故意或过失为要件，不宜采无过错责任原则。二是规定统一的民事责任制度，就违约和侵权导致人身权和财产权的损害赔偿项目进行集中规定。鉴于我国《民法通则》曾专章规定民事责任制度，未来的民法典中将“民事责任”单独设编存在较大可能性。但是既然名为“民事责任”而非“侵权责任”，就必须兼顾违约、侵权两种损害赔偿责任上的共同规则和各自的特殊规则。

（二）债务不履行侵害人格权与可预见性规则

为鼓励交易，法律需对当事人介入交易后所可能承担的风险进行合理限制。〔32 〕为此我国《合同法》第113条第1款规定了可预见性规则，债务人仅需对订立合同时所可能预见到的违约损失负责。可预见性规则虽系违约损害赔偿责任范围限制的一般规则，但可否统一适用于违约导致的人身损害和财产损害则不无疑问。首先，该规则主要是借鉴《国际商事合同通则》第7.4.4条和《联合国国际货物销售合同公约》第74条。而国际货物贸易中人身损害赔偿的救济并非典型情形。因此从法源上来说，该项规则主要用来解决违约导致的经济损失而非固有人格权益损害赔偿范围难以确定的问题。其次，我国《合同法》第113条规定违约损失赔偿额“包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者可能预见到的因违反合同可能造成的损失”。从条文表述看，“这种表达方式传达了可预见性规则主要是用来限制所失利益賠偿的意图”。〔33 〕最后，人格权受侵害的大部分赔偿项目对于恢复、维持债权人及其近亲属的基本生存发展具有关键意义。此类损失的填补一旦受到可预见性规则的限制，可能会对债权人及其近亲属的生存、生活造成严重影响。因此从公平角度而言，可预见性规则不宜一般性地限制债务不履行致人格权受侵害时的赔偿范围。endprint

人格权、尤其是可以商业化利用的人格权受到侵害也有可能导致财产损失或者经济损失，这是一种获益损失即可得利益的丧失，实践中较难认定其范围。按照我国《侵权责任法》第20条的规定，此时侵权人的损失和被侵权人的获益均有可能“难以确定”。因债务不履行侵害可商业化利用的人格权造成的财产损失应适用可预见性规则对赔偿范围进行限制。

四、人格权商业化利用的规制路径

“人格权商品化是人格权在市场经济语境中的必然发展”，构成人格权法独立成编的一个重要理由。〔34 〕但细思之下可以发现，人格权的商业化利用不能在民事主体制度中规定，却也并不意味着就必然设置独立成编的人格权法。人格权的商业化利用无非被动的侵权利用与主动的许可利用两途，前者或可由侵权责任法规制，后者可否由合同法进行调整尚需检讨。

（一）人格权商业化利用的主要法律制度

虽然目前关于人格权商业化利用的讨论已有不少，但是人格权商业化利用的民法制度构造则并无定论。目前人格权法《建议稿》中关于“人格要素的许可使用”部分仅设三个条文规定了四项制度，依次为一般规定、许可使用约定不明的特别解释规则、非经权益人同意不得再次许可或转让、合同解除。其余制度分散存在于各种可商业化利用的具体人格权制度和人格权保护制度中。并非所有的人格权均存在商业化利用的可能，法律应该规定或确认可商业化利用的具体人格权类型；人格权商业化利用至少在转让、解释、解除、赔偿范围计算等制度上存在特殊性应作出特别规定。因此，人格权的商业化利用制度主要包括可商业化利用的具体人格权益类型确认制度、人格权商业化利用的许可合同制度、可商业化利用的人格权或人格要素经济价值的责任救济制度。〔35 〕

（二）人格权商业化利用的规制路径选择

依内容决定形式的一般观念，人格权商业化利用法律制度的主要内容决定其法律表达形式或规制路径。首先，就可商业化利用的具体人格权类型确认制度而言，《侵权责任法》第20条只能解决人格权被侵害后的损害赔偿范围问题，而可商业化利用的具体人格权类型确认制度除需解决类型确认外，还需间接解决人格权商业化利用合同是否合法有效、是否可以履行的问题。划定可商业化利用的人格权益范围存在正面确认与反面排除两种模式，后者对于充分发挥人格权的财产价值作用以及适应人格权的发展更为有利。〔36 〕为彰显民法的时代精神、以及解决具体人格权商业化利用合同的效力判断问题，划定可商业化利用的人格权范围应以人格权法积极确权加反面排除的方式为佳。〔37 〕其次，人格权商业化利用许可合同制度有人格权法和合同法两条可能路径。《建议稿》关于人格权许可使用的四项制度中，除第一项一般规定外，后三项制度均属典型的合同法规则，完全可以考虑在合同法分则设“人格权商业化利用许可合同”的有名合同类型。但是这一类合同也并非不能由人格權法进行规定，我国《物权法》中就针对建设用地使用权合同、地役权合同、抵押合同直接作出相关规定。从法律适用的便利来看，人格权商业化利用许可合同制度由人格权法进行规定比合同法更为合适。最后，可商业化利用的人格权或人格要素经济价值的责任救济制度包含多种责任形式，包括人格权请求权、合同责任、侵权责任、不当得利等，原则上可以分别适用或并用各种救济制度的相应规定，人格权法无需专门规定。例如我国《侵权责任法》第20条已经规定侵害人身权益造成财产损失的损害赔偿制度，且该种赔偿制度其实还存在于知识产权损害赔偿中，因此人格权法没有必要重复。我国民法中的人格权商业化利用制度以采用独立的人格权法的规制路径为宜，主要应就可商业化利用的具体人格权类型确认制度、人格权商业化利用的许可合同制度进行规定。endprint