“中断医疗型”安乐死在德国的刑法教义学考察

李倩

摘要：安乐死在中国是否可以允许，是法律界和伦理界一直争论的话题。主流观点是否定实施安乐死，认为安乐死是以协助的方式终结他人生命，侵害了病人享有的生命权和健康权，应该按照故意杀人罪来承担刑事责任。但是司法实践中层出不穷的疑似安乐死案件，是不能简单地根据故意杀人罪来定案的。德国刑事司法实践将安乐死分为“中断医疗型”安乐死、主动直接安乐死、间接安乐死，继而区分何种安乐死是法律允许的，何种安乐死应该绝对禁止。从刑法教义学角度出发，病人的同意、代理人的意见、法庭的许可都可以作为排除犯罪性事由在安乐死案件中影响行为违法性的认定。

关键词：安乐死 中断医疗 违法性 刑事责任

安乐死指患不治之症的病人在垂危状态下，由于精神和躯体的极端痛苦，在病人和其亲友的要求下，经医生认可，用人道方法使病人在无痛苦状态中结束生命的过程。我们首先来看一下我国安乐死行为构成故意杀人罪的构成要件。

一、安乐死构成故意杀人罪的基本要件

我国自前苏联引入四要件的犯罪构成体系后一直沿用至今，至21世纪，四要件的犯罪构成体系一直是我国犯罪构成体系的通说。四要件的犯罪构成体系，即每一种犯罪都必须具备四个方面的要件：即犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面、犯罪客体。按照犯罪构成四要件理论考察安乐死，第一，犯罪主体一般是医生或病人的家属、照顾者或者病人的代理人，这是由安乐死本身的特殊性决定的。医生参与他人的自杀行为绝不是医生的职责所在。第二，犯罪的主观方面指犯罪主体对其实施的犯罪行为及其结果所具有的心理状态。犯罪主观方面的心理状态有两种，即故意和过失。在安乐死范围内，无论是主动积极安乐死还是间接安乐死，行为人都表现为明知中断维持病人生命的医疗措施或者主动给病人注射某一药物会导致病人死亡或缩短其生命，即危害结果会发生，仍然主动积极地追求或放任犯罪结果的实现，因此行为人虽然犯罪目的是善良的，想为病人减轻痛苦，但是其主观方面仍然表现为故意的心理状态。第三，犯罪的客观方面是指犯罪行为的具体表现。安乐死案件客观方面表现为犯罪嫌疑人实施了中断维持病人生命的医疗措施或供给而导致其死亡，或者通过医疗手段终止一个人的生命或者为了减轻病人不能抵抗的疼痛，医生尽管会预见某些药物会造成缩短病人生命的副作用仍然实施。第四，犯罪客体指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。安乐死侵害了病人所享有的基本权利，即生命权和健康权。按照上述分析，安乐死按照我国犯罪构成四要件学说可以按照故意杀人罪予以定罪。安乐死也不宜以《刑法》第13条的“但书”为根据宣告无罪。这种行为符合我国《刑法》第232条故意杀人罪的犯罪构成，只不过量刑时可以从宽处罚。

进入21世纪以来，我国学者开始考察德、日的三阶层犯罪构成体系，认为我国原有的犯罪构成四要件应当予以重新架构。如果从德国三阶层犯罪构成体系出发，首先要考察行为是否具有构成要件该当性。该当性也称构成要件符合性，是指构成要件的实现，即所发生的事实与刑法条文规定的内容要相一致。在安乐死案件中，行为人尽管是基于他人嘱托而结束其生命，但是客观上的确实施了致人死亡的行为并且导致他人死亡结果的发生，符合我国《刑法》第232条故意杀人罪的构成要件，具有该当性。其次是构成要件违法性，违法性要求行为实质上是法律所不允许的行为，即必须是违法的行为。违法性的判断标准在于是否有违法阻却事由，违法阻却事由是排除具有该当性的行为的违法性的事由，一般包括正当防卫、紧急避险、法令行为、自助行为、被害人承诺等。国内有学者认为被害人的承诺在涉及生命、公共利益和违反社会伦理时不适用，因此被害人的承诺不能作为积极安乐死案件中剥夺他人生命权的抗辩事由。陈兴良教授认为，安乐死仅仅具有形式上的违法性，而不包含实质上的违法性，因此，“符合条件”的安乐死行为属于犯罪构成体系中的违法阻却事由之一。最后是构成要件有责性。有责性指针对能够就满足该当性和违法性条件的行为，对行为人主体方面进行谴责。是否具有有责性包括行为人的刑事责任能力、作为责任形式的故意等方面。有责性有两种责任阻却事由，一是欠缺违法性认识的可能性，二是缺乏期待可能性。在我国，目前对于违法性的认识还局限于形式违法性的认识。因此，在安乐死案件中，由于不存在行为人没有认识或者不可能认识到其所实施的安乐死行为是违法的状况（行为人能够认识到其行为的法益侵害结果），因此构成犯罪。另外，对于期待可能性，是指行为人在实施符合构成要件的违法行为时是否存在实施适法行为的可能。针对安乐死案件，根本不存在期待可能性的問题。因此，只要是具有完全刑事责任能力的人，故意实施的促使他人死亡的行为都要受到刑事处罚，不存在责任阻却事由，具有有责性。

但是，中国的犯罪构成概念并不包含正当防卫、紧急避险等排除犯罪性事由，而大陆法系与英美法系两种犯罪构成的理论体系将排除犯罪性事由纳入到犯罪构成理论体系之内。因此，国内学者一直思考，是否可以从犯罪构成模式上研究安乐死的出罪机制。笔者就是从刑法教义学角度考察安乐死在新时期的分类及病人的同意是否可以作为排除犯罪性事由来给安乐死行为予以抗辩，排除其违法性。

二、安乐死的分类

在德国，联邦最高法院在2010年之前将安乐死的种类根据医疗手段的不同，区分为主动直接安乐死（可罚）、间接安乐死（不可罚）或者消极安乐死（不可罚）。2010年6月25日联邦最高法院在福尔达（Fulda）案件的判决中，对安乐死事件放弃了主动和消极的区分，将安乐死重新架构，分为如下三类：

（一）“中断医疗型”安乐死

在德国法中允许实施中断维持生命的措施，而帮助病人死亡的行为首先必须是医疗上不能治愈的疾病。在2010年发生的福尔达（Fulda）案件中，一名没有行为能力、已经昏睡的女病人的子女向法院证实，这名病人在身体健康的状态下，口头向他们表示真实的意志，要求实施安乐死。联邦最高法院并没有明确表示，这种没有意思表示决定能力的病人是否可以要求安乐死，但是在判决书的指导意见第一段中确定了实施安乐死的一项重要原则（该原则同样可以适用那些丧失意思表示决定能力的病人）：中断医疗措施必须符合病人事实上或推测的意志。最终，联邦最高法院将被起诉杀人未遂的医生无罪释放。因为法院认定，继续实施治疗措施违背病人的意志，而下胃管给病人提供营养、继而延续病人的生命是对病人身体的一种侵害。在该案件的判决书中，联邦最高法院表明：如果中断医疗措施符合病人事实上或推测的意志（民法典第1901a条），并且不采用这些医疗手段会放任病人的疾病而导致其死亡，这种通过不作为、限制或者终结一个已经开始的医疗手段不受刑事处罚，而这种医疗手段的不作为、限制或终结也被称作安乐死。除了该案件中表明的中断医疗型安乐死可以通过积极的作为来实施（切断人工胃管）外，该判例还显示出中断医疗型安乐死还可以通过不作为的方式实施。因此，有德国学者认为，根据福尔达判决，安乐死应该仅仅分为两类，即间接安乐死和主动直接安乐死，而消极安乐死属于主动直接安乐死的范畴。对于不作为的“中断医疗”，联邦最高法院在2013年一个判决中再次给予了确认：如果病人希望死亡并且医生或者其亲属打算通过停止供养的方式来中断其生命，这种不作为的停止供养（食物、呼吸或其他措施）而导致病人的死亡的行为属于安乐死。endprint

通过以上判决可以看出，中断医疗型的安乐死必须符合三个前提条件：一是病患直接死亡的过程必须已经开始；二是致死的疾病必须是不可逆转的；三是病人同意。在满足以上三点的情况下，医生或病人亲属的中断及不采取维持病人生命的措施是被允许的。联邦最高法院在福尔达案件的判决中对这些条件给予了确认：一个威胁生命的疾病是采纳安乐死的强制性条件，并且病人是因为医生对该疾病没有给予相应治疗而直接导致死亡；只有当病患的疾病是威胁生命的并且能够通过医疗上的介入措施来阻却死亡，这个中断医疗的措施在病人要求死亡的情形下才是被允许的。

（二）主动直接安乐死

主动安乐死在比利时、卢森堡和荷兰一直争议颇多。虽然我们经常在文献中看到，安乐死在荷兰是普遍允许的，但是现实状况并非如此。在荷兰，基于他人请求而杀人和协助自杀都是犯罪行为，荷兰在2002年通过的法令仅仅是一条免除医生刑事责任的法定理由。而这种免除医生刑事责任的事由并不是源自我们所理解的病人的“自我决定权（selbstbestimmungsrecht）”。在荷兰，虽然其刑法典第293条认为基于他人请求而杀人具有刑事可罚性，但是第293条第2款又规定了医生的免责事由：即如果安乐死是由医生实施并且医生尽到了荷兰刑法规定的6条“注意要求（Sorg.faltsanforderung）”，则该医生免除刑事责任：（1）医生必须内心确信，该病人是自愿的并且基于成熟的思量之后做出的决定；（2）医生内心确信，病人没有好转的可能并且病人不能忍受这种疾病；（3）医生对病人解释了病情和医疗上的预后结果；（4）医生在和病人讨论之后内心确信，对于病人当下的病情来说，没有其他可供选择的方案；（5）该医生至少必须请求另一位独立的医生来诊断病人并出具针对上述（1）一（4）项“注意要求”的书面意见；（6）该医生所实施的终结生命或者在病人自杀时给予帮助的行为从医疗角度讲是专业化的。另外，如果医生实施主动安乐死，根据荷兰《刑法典》第293条第2款，实施安乐死的医生为了满足其“注意要求”，必须提交一份详细的表格清单。最后由检察官来检验尸体，而且要通知审查委员会并由审查委员会来检验医生实施的安乐死的全过程。司法实践中，荷兰地方审查委员只在很少几个案件中，确认了医生在安乐死案件中没有遵守法定的注意要求；而在这些医生没有遵守法定注意要求的安乐死案件中，医生并没有被提起刑事公诉；因为检察官认为，这种状况一方面没有再犯的风险，另一方面没有提起刑事公诉、维护公共利益保护的必要。但是，如果医生不能满足《刑法典》第293条第2款规定的“注意要求”，特别是前两项实质性的刑事免责事由，如果病人没有或者不愿意或者没有足够的证据表明要求死亡，则医生有可能触犯“谋杀罪”或者“诱使他人自杀罪”；如果病人的病痛并不是不能忍受，或者不是没有好转的可能性，则医生也丧失刑事免责事由。后四项规定的“注意要求”更多涉及的是医生实施安乐死在“程序”上需要关注的事项，比如第六项，如果医生实施安乐死的过程从医疗角度来讲不“专业”，卫生管理部门会对该医生纪律处分，而这种纪律处分并不需要检察院出面。继荷兰之后，比利时也制定了类似的法律，卢森堡于2008年在刑法中也规定了相应内容。

在德国，行为人有目的性地侵害他人的生命或身体并致死，是法律禁止的。如果基于他人的请求，结束其生命，联邦最高法院和德国立法者都认为其触犯了刑律，要受到刑事处罚（《刑法典》第216条基于请求而实施杀人）。积极安乐死是一种犯罪行为，病人在现实生活中不能要求他人对其实施积极安乐死。区别于有目的性的杀人犯罪，积极安乐死的范围限定在：必须通过医疗手段来终止一个人的生命。相对于主动杀人来说，简单的不作为的“中断医疗”，比如停止病人维持生命必须的食物和氧气，在直接缩短他人生命的犯罪行为范畴内，具有一个较低程度的非法内容。而如果行为人有目的性地侵害他人的生命，并且采取的手段与“中断医疗”没有任何联系，那么这个杀人行为仅仅构成普通的故意杀人罪，是不能通过受害人的同意予以抗辩的。

但是由于主动杀人和不作为的“中断医疗”都存在着有目的性地中断他人生命的行为，因此，联邦最高法院针对主动积极安乐死，划定出非常明确的第二个标准，即欠缺行为之间关联。即如果能够证明中断医疗或供养与受害人死亡之间没有联系，这个行为就是合法的。而有目的性地杀人，即便行为人在此过程中牵涉到处理病人的病情，比如医生在病人的请求之下给病人注射毒针，就属于德国《刑法典》第216条规定的犯罪；还有医生的超量注射针剂导致病人的呼吸抑制，绝对不可以被认作是正常的医疗手段，这都属于医生的杀人行为。注射毒针导致病人死亡属于主动积极的安乐死，是被法律禁止的。联邦最高法院所持有的态度一直是谨慎小心地限定主动积极安乐死的范围。

（三）间接安乐死

间接安乐死从表面上看是一种主动杀人行为，但它是行为人非故意的、又不可避免会加快病人死亡而采取的一种措施。比如：医生给病人医学暗示上的药物，例如吗啡，目的是为了减轻病人不能抵抗的疼痛，尽管医生预见这些药物会造成病人缩短生命的副作用。联邦最高法院认为间接安乐死是一种病人允许的医疗手段，是给予病人死亡帮助行为的可抗辩理由之一。即间接安乐死是杀人禁止的一个例外，按照当前德国法律规定是不需要受到刑事处罚的。联邦最高法院在1996年的判决中确认了间接安乐死的合法性：在极其严重的特别是在给病人消除疼痛而采取有关措施仅仅可以给病人延续短期生命的状况下，为了尊重病人的人性尊严和选择解除痛苦的自由，在符合病人明示或者推测的意思表示的前提下实现的病人的死亡是允许的，人格尊严权的保障是最高的法益。在这里，联邦最高法院在判决中所表达的最高的法益不是说要实现病人的死亡，而是病人要有尊严地死去。联邦最高法院认为，间接安乐死如同允许的“中断医疗型”安乐死一样，都是可以通过病人的许可来抗辩，病人的意思表示具有决定性的作用，而病人有尊严的死去就是在满足病人“自我决定权”的前提下，让病人自己选择死亡的方式，这是允许的。因此，如果间接安乐死符合病人本来的意思表示或者推测的意思表示，即如果間接安乐死源于病人的自我决定权，则医生不受刑事处罚，因为这种安乐死的行为至少可以减轻病人不能承受的疼痛。endprint

三、病人的意思表示

按照德国《民法典》第630d I 1条规定，医疗措施只有在病人的同意下才可进行。那么在安乐死这个法律问题上，我们要考虑的是，病人的“自我决定权”是否可以作为抗辩理由在法庭上予以认可。

（一）明示的方式

如果中断治疗措施符合病人口头或书面的意思表示，那么该中断治疗的行为是合法的，不需要受到刑事处罚。因为只有病人的同意或者通过病人代理人的同意才可以实施医疗上的相关措施。如果病人合法地强制性地拒绝实施后续治疗措施，那么在此前提条件下实施的治疗都是违法的，这属于违法的强制性的治疗或称为强制性的提供营养。病人可以在其尚有意思表示同意能力的条件下，合法有效地拒绝根据其自身病况而绝对显现出的必要的医疗措施，尽管这样会导致其死亡。

（二）推测的病人的意志

推测的病人的意志和病人口头或者书面的意思表示具有相同的法律效力和相同的法律约束力。如果中断治疗措施符合病人推测的意志，那么该中断治疗的行为也是合法的，不需要受到刑事处罚。

（三）案例分析

在1991年的乌珀塔尔死亡角（Wuppertaler Todesengel）案件中，法院判决认为：即使对于那些没有治愈可能性的病人，行为人也不能基于同情的目的而给病人注射致死的针剂，也就是说，安乐死不能通过有目的性地杀人行为来实施。安乐死只能根据病人明示的或者推测的意思表示通过不采用或者“中断医疗”措施来实施。同样，在1994年的肯朴腾（Kempten）案件中，判决书中表明：在病人的临终之前，才可以考虑根据病人的意思表示来中断医生的治疗或者措施。

联邦最高法院在2010年的福尔达判决中对此予以确认：医疗措施的中断必须符合病人事实上或推测的意志。这个原则是当下德国主流观点。中断医疗的行为只有在病患要求死亡的状态下才可实施。如果病患当下没有死亡的诉求，则需要根据刑法典第211条以下的杀人条款来判决。我们要确保病患死亡诉求的严肃性。病患要求死亡的诉求，是否需要保持较长的时间，理论界是有所争议的，但是确保病患死亡诉求的严肃性就可掩盖該不足。为了能够形成并且表达死亡诉求，一般情况下要求病患能够理解自己意思表示的意义及后果，随后再表示其死亡诉求。如果病患缺乏这种能力，这名病患至少在事实上不能再要求实施安乐死。但是针对没有意思表示决定能力的病患，医生并没有法定义务，通过复苏、促进或者其他人工手段延长他不可逆转的已经受损的生命。

因此，采取一个导致死亡的合法的医疗手段或中断医疗最为关键的是要符合病人自己口头或书面所表达出的意思。或者对于口头表达意愿有困难的病人，要符合其推测的意志。对于丧失口头表达意愿的病人，如果安乐死符合其推定的意志，则从法律上来讲是允许的。在推定的意思表示调查中，要考虑病人是否持续地表明他自身的意愿，要求死亡。

可以确认，针对丧失意思表示决定能力的病人，如果安乐死的实施符合其推定的意志，则是允许的。在这种情况下，医生或者病人的照顾者采取的“中断医疗”行为不受刑事处罚。这个原则同样适用于某一病人仅仅在某一时刻精神上是清醒的而要求实施安乐死。病人临时的意识的清醒不能与行为人具有完全的行为能力以及与此相连接的法定的可能性相提并论。病人口头表达死亡的要求，不是推定病人要求实施安乐死，这项要求只能由具有完全行为能力的人做出；而对于丧失意思表示决定能力的病患，比如患有痴呆的病人，他的症状会不断恶化，这种仅仅某一时刻具有清醒的意识在实践中极其少见。

此外，如果病患在他丧失意思表示决定能力之前要求随后“中断医疗”，这也符合我们所说的病人口头表示要求死亡的意愿。在这种情况下，病人“中断医疗”的意思表示要涉及他现在的生活状况和治疗行为（民法典第1901a I S.1条）。即如果病患表达了要求死亡的意愿、并且坚持要求“中断医疗”，医生、病患的照顾者和第三人不受刑事处罚。与此相反，如果病患在丧失意思表示决定能力之前，要求无论如何在任何情况下都要对其继续采取维持生命的措施，但后来他又在自己丧失意思表示能力的痴呆状态下“无意识的”要求死亡，则医生绝对不可以接纳病患的请求而对其实施安乐死。实施安乐死的要求必须是具有完全意思表示决定能力的人做出的。

医生、照顾者或者病人亲属在任何情况下都不能违背病人的生存诉求。即如果病人要求维持生命、继续存活，不能对其“中断医疗”。无论病人先前某一时刻是否做出要求实施安乐死的决定，一旦病人要求继续维持治疗、延续生命，都要给予充分尊重。轻视病人的生存诉求和病人的意思表示而“中断医疗”，需要承担杀人的刑事责任。

四、请求实施安乐死的主体

在安乐死案件中，我们要考察一下哪个主体可以申请对病人中断或不采取医疗措施。

（一）病人代理人的许可或拒绝

即便病人发出某种意思表示，但是，如果该意思表示对医疗措施的“中断与否”没有任何直接的作用，则病人真正要求“中断医疗”的意思表示只能通过他的代理人做出。因为如果要求病人事先做出决定，来确保病人自我决定权的实现，是不现实的。在这种情况下只能由其他相关人士来做出恰当的决定。病人的代理人可以有效地要求医生继续采取维持病人生命的医疗措施，即便病人根据现在自己的病情会做出坚决反对。

如果病人未做出任何决定并且已经丧失意思表示能力，则病人的代理人可以以病人的名义许可或者拒绝采取维持生命的措施。代理人的许可或拒绝对于医生、病人的照顾者和当地医疗单位来说是有约束力的。联邦宪法法院在2002年的判决中也确定：代理人可以替代病人做出有效的决定。⑩

（二）照顾者（Betreuer）的任命和参与的必要性

如果病人具有意思表示决定能力，他就可以基于民法典规定的“自我决定权”拒绝后续治疗或者延续治疗、维系生命，这个时候不需要代理人的参与。病人自己做出的“拒绝治疗或许可治疗”的意思表示同时约束了医生和参与照顾的每一个人。但是根据《民法典》第1901a I条和1901b条规定，只有病人的照顾者可以“确认”不能说话的病人的意志。换句话说，只有病人的照顾者可以充当病人的代理人。因此，即便医生可以确定不能说话的病患意志是清醒的、或者病人先前已经做出了一个自我决定（Patientverftigung），医生仍然需要为已经不能说话的病患申请指定一名照顾者，因为只有照顾者才能转达病人的意志。endprint

而如果医生不能确定病人的意思表示，或者病人丧失意思表示决定能力并且没有照顾者，医生就必须向监护法庭（Vormundschaftsgericht）申请给病人指定一名代理人。在这种情况下，一个基于病人自我决定权而采取的中断医疗，需要病人的照顾者的同意作为前提条件。一旦照顾者能够确认病人的意志并且口头表示出来，则“中断医疗”的行为就是合法的。司法实践中会出现如何确认照顾者是“善意的”表明病人要求死亡的意愿的问题。因此，在实践中需要将病人的医生、医院以及病人所处疗养机构的意见集中起来，进行综合考量。

（三）自杀案件中具有法律救助义务的人

1952年联邦最高法院第一刑事审判庭在判决主旨中明示：帮助自杀行为不受刑事处罚。但是，如果行为人对他人具有法定的义务，即行为人具有避免他人遭遇生命危险的义务，在这种状况下，如果行为人已经认识到自己具有这种法定救助义务，仍然没有采取行动阻止他人自杀的，行为人需要承担故意或者过失杀人的刑事责任。这里所说的法定义务可以根据合同、习惯法或者法律规定产生。从这个判例我们可以推导出：照顾者对于他们所需要照看的病人是具有绝对的救助義务的。

1960年，联邦最高法院判定：照顾者面对其负有照顾义务的人具有绝对的救助义务。根据德国《刑法典》第13条和第323e条规定，当行为人实施自杀行为，在其丧失行为能力与意识的时候，他人具有救助义务。也就是说，从1960年的这个判例开始，原先照顾者的不受刑事处罚的帮助自杀行为需要按照符合行为构成的杀人罪论处。当然这个判例在学界和实务界争论很大。在60年代的德国，一方面，如果病人的亲属或医生在病人自杀的过程中给予了支持，比如给病人提供了毒针，不受刑事处罚；另一方面，当病人自己注射毒针，在其丧失行为能力与意识的时候，医生此时却对自杀者又具有了救助义务。这两种情况的判决结果是相互矛盾的，因此这个判决遭到人们的反对。

1984年，联邦最高法院第一刑事审判庭判定：自己愿意负责并且是由于自己行为而给自己带来的危害不属于伤害罪和杀人罪的行为构成。因此，行为人自己安排的、自己实现的、自己促进的自杀行为，他人不构成杀人罪或者伤害罪。另外，1986年拉文斯堡（Ravensburg）州法院判定：妻子已经濒临死亡，按照自身的力量无法继续存活，只能借助医疗器械的帮助延缓死亡。此时，濒临死亡的妻子可以要求不“继续治疗”或者“中断已有的治疗”。但是其他任何人如果做此要求的话，无论是不作为还是积极的作为，都构成《刑法典》第216条的“基于他人请求而杀人罪”。

最具有代表性的是慕尼黑地区高等法院在1987年做出的判决。在该判决中，法官将联邦最高法院1960年判决书中照顾者所具有的照顾义务相应地转变为自杀者需要自己承担起自杀的法律责任。因此在自杀案件中重要的是要判定自杀者的意思表示或者推定的意思表示。如果自杀者的亲属尊重了死者生前明确的死亡意愿、并且在死者丧失行为能力和意识的状态下没有呼叫急救医生或者没有采取任何施救手段，该病人的亲属不会受到刑罚处罚。同样，2010年慕尼黑检察院根据德国《刑事诉讼法典》第170条第2款做出针对犯罪嫌疑人终止调查程序的裁定，不提起公诉：一个患有阿尔茨海默氏症的病人在丧失行为能力及无意识的状态下，实施自杀，而他的亲属在面对该病人的自杀行为时，没有对其进行劝阻、没有呼叫急救医生、也没有采取任何其他的救助措施，慕尼黑检察院认为该病人的亲属既不构成故意杀人，也不构成《刑法典》第216条的基于他人请求而杀人，不需要受到刑事处罚。因为自杀者要自己承担相应的法律责任，如同他们意识清醒具有完全行为能力的时候一样，需要对自己（负责）并引发的危害行为承担完全的法律责任。因此，2010年慕尼黑检察院终止调查程序的裁定是延续了慕尼黑地区高等法院1987年的判决。

但是这种观点并不是目前德国司法界的通说。2016年6月汉堡高等法院从病患的“自我决定权”角度出发，作出判决：自杀者（病患）要为自己（负责）并引发的危害行为负责；但是在其自杀后丧失行为能力与意识的时候，先前提供给他药物的照顾者S需要承担随后的救助义务，比如说：给自杀者报警找急救医生施救。在这个案件中，先前提供自杀者药物的照顾人S最后的不救助行为与自杀者死亡结果的发生是否有因果关系是该案件的审查重点。在照顾人S的日记里，他写道：自己正在做一件正确的事情并且会是社会发展进程中的重要一步。他认为，自己有机会对自杀者施救，因为在自杀者喝药入睡之后，他等待了大概一个小时的时间直到他确认自杀者真正死亡，之后，他又等待了半个小时。在这一个半小时的期间里，他都有机会呼救急救医生。从S的日记里可以了解到，照顾人S是基于病人的要求而实施了后续的“不作为（没有呼叫急救医生）”，并且S的不作为引发了随后自杀者死亡结果的发生，因此符合“基于他人请求而杀人罪”的行为构成。汉堡高等法院对这个案件的判决，在很多地方解释得都不是很清楚，使我们不得不推测，汉堡高等法院是想将该案件推脱到联邦最高法院的第三审中，希望联邦最高法院对于“安乐死案件中自己（负责）并引发的危害行为与民法典第1901a条病人的自我决定权的关系”重新做出一个明确的答复。

五、法庭许可在“中断医疗型”安乐死中的必要性

一旦“中断医疗”会导致病人的死亡，是不是另外还需要法庭的许可呢？法庭的许可是不是实施中断医疗的必要条件之一呢？答案是否定的。法庭的许可并不是必要要件。基于病人的意思表示而要求的中断治疗，即使没有代理人的参与和法庭的许可也是合法的；但是，如果不能确认病人的意思表示，或者仅仅是照顾者自己不想再为病人采取维持其生命的必要的医疗手段或者希望中断医疗，那么照顾者此时就需要得到法庭的许可，因为他并不能单独决定病人的生或死。

根据联邦最高法院的判例，医生和病人的代理人在是否中断医疗有分歧的情况下，需要提交监护法庭予以裁定。也就是说，如果病人的照顾者拒绝采取措施维持病人的生命，而病人的医生认为继续治疗是必要的，在这种双方产生矛盾的前提条件下，才需要提交给法庭裁断。病人的照顾者只有取得了监护法庭的许可，才可以有效地拒绝实施医生认为是必要的、维持和延续病人生命的措施。但是根据2010年之后联邦最高法院的判决，如果病人的代理人和医生对于这个问题没有分歧，一致认可中断治疗符合病人口头的意思表示或推测的意思表示，那么关怀法庭（Betreuungs.gericht）也无权做出相关的许可，允许照顾者实施中断治疗的行为；因为关怀法庭对于这种双方意思表示一致的案件并没有裁定权。这里所说的关怀法庭，就是前文提及的监护法庭，自2009年9月1日开始，监护法庭（Vormundschaftsgericht）改名为关怀法庭（Betreuungsgericht），处理成年人的法定监护和安置、精神病患者的安置、以及合法监护的分配事宜。endprint

另外，如果欠缺病人的意思表示，代理人在其授权范围内和医生达成一致意见后也可以中断治疗，这种情况也不需要通过法庭的许可程序来予以检验。在1995年发生的肯朴腾案件中，监护法庭通过法庭裁定的方式否定了中断病人供养的合法性。法庭认为病人的儿子和医生采取的中断维持生命的措施仅仅是推测的病人意志，因此法庭裁定要求继续对病人实施人工的供养。虽然病人的儿子和医生被控杀人未遂，但是最后还是无罪释放。笔者认为，原因在于他们两人对于中断医疗措施的意思表示一致。在此情况下，是不需要法庭许可的。

对于某些长时间患病的人来说，巨额医疗费用的支付会对病人的亲属造成一定的压力。因此，如果没有代理人的同意以及没有法庭的许可，“中断医疗”会在实际生活中被人们滥用。比如：在肯朴腾案件中，医生和病人的亲属可能会意思表示达成一致而对病人采取“中断医疗”，虽然这种中断治疗的行为只有在符合病人口头表示出来的或者推测出来的意志的情况下才是恰当的。实践中，也可能会发生另外一种情况：并没有医疗指症显示出病人有中断治疗的必要，但是医生和病人的照顾者依然拒绝或中断对病人的治疗，在这种情况下医生并没有考虑病人真实的意思表示。德国立法者虽然认识到这种中断治疗会在现实生活中发生滥用的现象，但是并没有做出相关限制。

除此之外，联邦最高法院在2010年的科隆人案件（Ktilner）中判决：如果要中断病人的治疗，必须考虑《民法典》第1901a条和第1904条，“中断医疗”必须要进入法庭的关怀程序（Be.treuungsverfahren），在关怀法庭许可之后实施。德国《民法典》第1904条规定了医疗措施的采取必须经过关怀法庭的许可：如果有风险表明，病人可能由于采取某种医疗手段而死亡或者造成病人严重的或者较长时间身体的损害，那么照顾者同意他人对病人检查健康状况或者同意对病人采取某种治疗措施事先都需要得到关怀法庭的许可。在科隆人案件中，关怀法庭的许可是必要要件。在这个案件中，病人的继子要求根据病人的先前决定中断医疗，尽管病人的继子对于病人先前决定的内容并不清楚，并且医生认为病人的状况并不是毫无希望。法院想通过这个案件向社会公众告知，在病人亲属和医生对于实施安乐死有争议的状况下，只有经过法庭的许可，才可以使中断维持病人生命的措施合法化。科隆人案件的判决结果也再次表明，当医生和病人亲属意思表示一致的情况下，是不需要经过法庭的认可程序的。

联邦最高法院认为由法庭出面予以检验的意义在于，通过法庭的许可程序，保护病人享有的最基本的生命和健康的权利，借此可以减轻照顾者所承担的相应责任。通过一个符合司法规范的程序来尽可能广泛地确保或者说来确认病人的真实意志，这种做法的好处就是可以尽量避免事后追究医生或病人亲属的刑事责任。法庭许可并不意味着，中断治疗措施的行为必须通过法庭的许可才合法化，而是通过法庭的调查，比如通过法庭对证人的询问、通过鉴定人的参与，可以从质和量两个方面更加确认病人的真实意志。法庭许可的目的就是再一次确认病人的意思表示。同样，法庭通过该环节还可以确认，病人的同意与否是否真实存在。針对病人做出的否定的意思表示，法庭不会做出确认其合法性的决定。法庭仅仅是要考察，病人是否“真实”地做出否定的意思表示。其实，如果病人具有相应的许可“中断医疗”的行为能力，那么医生或照顾者一旦违背病人的意志，拒绝中断病人的治疗就是不恰当的。

最后需要指出的是，联邦最高法院的判例并不是要求必须有关怀法庭的许可才可以实施中断治疗。如果不遵守关怀法庭的许可，那么在中断治疗是合法的前提下，没有任何法律意义。并且参照科隆人案件的判决，不遵守关怀法庭的裁定也不能证明行为人要承担相关的刑事责任，也不需要受到相关处罚。

结语

无论如何，实施安乐死，必须具备的前提条件之一就是病人患有威胁生命的疾病，而这种疾病无论通过何种治疗手段都会导致死亡；另外，根据德国联邦最高法院的多个判例显示，如果照顾者或者医生要对病人中断治疗，至少首先要确认病人的意思表示，口头和书面的都可以。这是对病人尊严权的尊重。违背病人意志而实施的安乐死绝对是要受到刑事处罚的，比如：医生基于同情的目的，违背病人意志为其实施安乐死。但是，如果病人清楚地表示要求中断治疗，则治疗措施可以不再实施。病人的意志在任何时候都是处于绝对的优先地位。病人根据自我决定权，通过一个有效的意思表示，可以拒绝后续治疗，任何人都不可以替代或改变。此时，医生或病人的照顾者基于病人自己的中断治疗的意思表示而实施的中断治疗行为是合法的，这并不依赖于法庭的许可程序。对于丧失意思表示决定能力的、不能通过意思表示来表达意愿的病人，如果安乐死的实施符合对病人推测的意志，也是允许的。根据德国《民法典》第1901a II条，对病患推测意志的确认特别需要考察病患先前的书面或口头的表述，伦理或者宗教上的确信并且要考虑病患的人生价值观。⑩因此，在确认病患“推测意志”的司法实务中，我们既要考察病患先前的状态，也就是病人丧失意思表示决定能力之前的状况，也要关注病患现在的意思表示。比如：痴呆病人在痴呆前是否有相应要求死亡、中断治疗措施的意思表示及其患有痴呆疾病之后，其意思表示是否有所更改。此时，如果病人的家属和医生要求中断维持病人生命的措施，符合对病人推测的意志，不能以犯罪论处。在病人的照顾者和医生对于是否实施安乐死有争议的情况下，应提交民事法庭予以裁定。只有通过民事法庭程序法上的确认，通过必要并且严格的证据收集广泛地穷尽对于病人状态和意志的调查，才能排除行为人故意的中断病人治疗的行为。

虽然在中国目前来看，在法律未允许实行安乐死的情况下，实施安乐死的行为，仍然构成故意杀人罪，但是随着时代的演进，安乐死中的第一类案件，“中断医疗型”安乐死，即中断维持生命的措施及供养在中国也会被官方认可，继而被大众接受。endprint