以自然人为中心论述民法的现代发展

高 蔚

以自然人为中心论述民法的现代发展

高 蔚

社会的变迁将导致法律的发展。民法作为市民社会的基本法，私的关系的统筹，一直处于变化之中，随着社会的发展而不断蜕变与升华。民法乃人法，民法的现代发展，即人的现代发展。关注具体人之差异、消费者与社会化倾向，显现了世界民法的现代化方向。反思中国民法的现代化进程，从伦理人到陌生人、底层人群及人格权制度等三个方面进行论述，希望可取得理想之效果。

民法中的人 契约自由 社会化倾向

一、前言

中世纪法与近代法是两个不同历史时期的法律类型，在近代法与现代法之间则不存在这种历史性的法律类型区分。[1]因为所谓现代法即近代法在现今的延续。笔者在研究民法的现代发展时，并未排除近代法律延续发展之形态，而且认为只有在近代法的原理、原则基础之上进行发展与修正，才能维持生命活力。马克思曾言，历史是个人的历史，个人是历史的个人。故笔者坚持法律是历史之法律的观点，民法的现代发展研究正是建立在历史基础之上的。

民法的现代化发展是一个庞大且复杂的研究课题，需要从主体、客体、行为、关系、理论、实践等多方面、多层次予以系统性考量与论证，需要清楚的法律意识、心无旁骛的专注精神以及理性而坚决的改造理念，才能取得一定成果。人是一切价值观念和价值活动的主体。离开了人，一切社会现实以及历史都将不存在。[2]人的问题是民法现代化发展的出发点。[3]故笔者将以民法中的自然人为中心，借助合同契约理论，来论述民法的现代发展，并反思中国民法的现代化进程。

二、人与民法之现代发展

（一）人的差异性影响

近代民法对民事主体，仅作了极为抽象的规定，即规定民事主体为“人”。它对一切人，不分国籍、年龄、性别、职业，对自然人与法人、大企业与中小企业、企业与消费者、经济强者与经济弱者、年轻人与老人均未加任何区别。在交易过程中，假定合同双方都是理性的“经济人”，具有平等性。在自然经济、甚至市场经济发展的低级阶段，生产的社会化程度不高，社会分工不发达，生产规模不大，且产品品种有限、构造简单，同时交易的半径有限，相互性色彩较浓；并且交易者的认知能力差距有限，交易对象拥有对称信息，行为没有外部性。在此情况下，合同双方当事人是自己利益的最佳判断者，通过自由、平等、自愿地缔结契约，能够实现利益的最大化，且足以保证社会的正常运转。

然而随着生产力的发展和生产社会化程度的不断提高，加之科学技术在生产中的广泛运用，经济关系日趋复杂化，人的差异性也逐渐显现并加剧，如企业主与劳动者、生产者与消费者等差距。差异性破坏了合同交易双方之平等性，最终限制了民法基本原则之私法自治。私法自治的核心在于个体在法律生活中的自主决定，个人经由意思表示来决定法律行为成立及内容，纵使其客体上不正确或不理性，依同意原则，法律秩序基本上亦尊重当事人的意志。其预设了个人具有某种确获保障的私域，亦预设了他的生活环境中存在一系列情势是他人所不能干涉的。因此，个人有权并负责自身对经济需求，自我决定和满足，并依所选择之方式运用和发展其个人能力，法律秩序基本上视个人能力作最佳的决定，但相对地，个人也应就其决定的后果负责，故自我负责系与自主决定相呼应，合同一方当事人才能信赖另一方当事人的行为，合同才能作为生活规划的稳定基础。

人总是生活在同他人的不断交往之中，每个人都需要私法自治制度。但是私法自治或合同自由除了以自主决定与自我负责为基础外，其前提应包括合同双方对其自身利益和需求能够作出最佳的决定和维护，否则，自主决定和自我负责的法律自由关系，将是空想。交易合同应是当事人双方共同协商及同意的结果，双方透过磋商过程中相互的施与舍，来达到利益平衡，因此，合同机制内含一定的“正确性担保”。在契约磋商过程中，合同一方虽然要维护自身利益，但必须考虑他方的地位，在讨价还价的过程中，促使双方利益的调和，并达成双方可以接受的合同结果，对于一方不利的结果，只要不利一方同意接受，亦为正确的结果，此种可期待不利益得透过其他利益予以补充。因此，契约协商结果不仅包括主观意志，也包含客观秩序的要素。契约要能达成“正确性担保”，其前提为合同双方有能力从事利益协调，然而大部分个人是否真有能力辨识自身利益并自我负责地追求存在疑问，致此一理想在现实生活中难以达成。故于现代民法发展中，若契约机制的功能条件丧失或失灵，契约即无法产生足够的“正确性担保”。特别是当欠缺契约对等时，亦即缔约当事人之间的力量不对等，无法期待公正契约规则的产生时，即需要公权行为的介入，使得民法走向公私混合法之道路。

（二）消费者与社会化倾向

人们常常对合同自由提出这样的质疑：只有在均衡的情况下，即在双方当事人同等强大的情况下，才存在公正的合同；而在不均衡的情况下，合同自由将使较为强大的一方当事人在合同形成方面毫无顾忌地利用自己的优势。消费者属于社会弱势群体，民法社会化倾向的目的是为了对合同自由进行干预，从而保护消费者，协调市场关系。具体表现为以下几个方面：

（1）信息欠缺。在古典契约理论中，合同双方处于平等的地位。基于交易的当事人都有一定程度的信息基础，善用决定空间以实现其利益。如今，在专业分化与交易复杂化的经济过程中，一方拥有信息而他方未拥有信息的信息不对称情形，成为一普遍现象，在合同缔结过程中，这也会形成缔约地位的不平等，进而造成合同结果的不符期待，致不利益一方产生毁约的念头，影响交易的顺利性和市场的稳定性。

（2）能力欠缺。随着交易类型的多样化，产品结构的复杂化，以及消费者鉴别能力欠缺等客观情况的存在，使得消费者无法适从与了解商品的价格、性能及质量等，从而难以保障自身权益。《合同法》本来不以“身份”而异其效果，这是“从身份到契约”运动的结果。但在现代社会，消费者这一特殊身份需要特殊的保护，已是不再需要更多理由加以证成的共识。社会化倾向意味着国家应辅助消费者，保障其个人符合人性尊严的生活，并依正义原则来分配经济资源，对于社会与经济领域中存在的不平等，亦应积极介入平衡。民法典制定当初所依据的社会模式及自由放任的思想，随着经济社会环境的变化，已经有所改变。应在民法中引入社会性的润滑剂，以使契约法律秩序更为平顺并避免社会弱势遭受不利益。在20世纪的法律发展中，诸如社会保障法和劳动法领域也显示了加强保护消费者的必要性。经济力量的集中及强势一方依靠私法自治单方面获取利益的危险性，促使消费者保护在20世纪后期被不断强化。

另外，社会化倾向可以使财富重分配正当化，国家负有达成分配正义的任务目标。依此观点，亦可认为以私法自治为基础的合同法，因功能的缺陷，无法保证所有现代民法人均衡且平等地获得财物和服务的供应。在现代福利国家中，合同自由已被契约公正所取代，因此，在支配经济关系的条件下，若特定合同当事人或社会群体过度行使权利，基于财富不平等分配的理由和社会公共利益的要求，对私法自治加以限制，并以私法工具修正负面作用，便成为可能。

三、人与中国民法发展

中国作为一个发展中国家，民法发展面临着一个落后的农业国向先进的工业国转变的社会转型大环境，如何寻找一个更妥适性的民法发展路径，如何确定其发展方向与节奏，是值得我们深入思索的。

（一）伦理人到陌生人

随着改革开放的深化扩大、市场经济的发展壮大、城市化进程的加快、人口流动的加剧，对中国社会的乡土性有极大改变，人逐步摆脱了伦理关系，转向契约关系。因为市场经济是一种主体经济，主体是人，是具有自主性、能动性和自为性的人。当前，中国社会正处于异常剧烈多变的转型期，正经历着从传统村落式的“熟人社会”到以现代化大城市为标志的“陌生人社会”的转变与进步。人们的思想与行动得以解放，一方面，人们越来越不受阶层、教条等事务所羁绊，逐步自由支配生活；另一方面，如同齐美尔所言，货币逐渐符号化、象征化，这就让人们可以自由地离开自己的出生地生活，可以自由地跟不同地域的人们进行交易。人们身份关系的解体，契约关系的生成，梅因将它称之为“从身份到契约”的运动。相对于西方“从契约到身份”对于身份的回归，我国还处于“从身份到契约”的阶段，对于我国现存民法冒进式、跨越式发展，是值得思考的。

（二）底层人群

社会学的理论认为，底层是一个区别于国家和社会精英的人群概念，比我们通常认为的穷困窘迫者范围更大。在社会转型过程中，他们一直处在一个弱势的地位。这个弱势的地位恰恰由于制度安排造成他们结构性的地位低下。他们在转型过程中，付出了最大的代价，却得到的最少。一个比较常态的社会结构，他是有不同的力量共同存在的，既能够配合又能够相互制衡，这几种力量就是权力、市场与社会。中国社会改革开放之前基本上是权力来配置资源，是计划经济体制，难有市场经济存在；而且权力主导了经济、政治和社会生活的方方面面。这种权力主导一切的社会可以称之为“总体性社会”，也就是政治、经济、社会、文化高度合一，都由权力来控制。

中国的改革本来就是总体性社会难以为继时发生的必然选择。以市场化取向为首要目标的改革，将经济体制从行政权力的控制下释放出来，从而形成自主运行、自我调节的相对独立的经济体系。民法作为社会关系的最重要的调节器，应作用于社会，因社会关系改变而适时回应。例如，中国目前社会结构相对于以往帝国时代、传统时代明显的金字塔形，显现出一个“倒图钉形结构”，钉子尖朝上、很小的一点点，底下就是这样特别庞大的底层。中国的底层，起码包括着农民、农民工，还包括城市人口当中的贫困人群，其特点就是数量极为庞大，但在社会权利和利益的分配中又极为弱势。这些具有中国特色性的底层群体，是我们必须研究、保护的对象，也是民法现代化发展的中国问题。

（三）人格权制度

人格权者，乃存于权利人自己人格之权利，申言之，即吾人于其人格之不分离的关系上所享有之社会的权益，而受法律保护着是也。人格权与其他私权不同，不需有特别的取得原因，而是原始的权利。关于民法中人的权利义务，始于平等抽象的法律人格而得到承认，从而使处于各种社会形态的人得到广泛的保护。于其背后，发生了从把人作为理性的、有意思的及强而智的存在，向以弱而愚的存在为中心的转换。这样作为属于人的真正权利，人格权得到强调与发展，不是一切抽象人平等的对待，而是向保护具体的弱者、愚者方向大步前进。这一倾向一言以蔽之，也可以称为民法中的“人的再发现或复归的方向”。另一方面，人作为权利义务的归属点，对其面临危险的处理方式，从不干涉发展到积极地保护人的各种权利。在人格一词的语义中，可以说在“伦理性人格”方面是直接由民法来处理，而且在依靠纯粹的道德制约即可满足的方面，产生出对法律原则的要求。在我国，“人是什么”的问题并没有得到充分的、有意思的讨论；另一方面，没有经过足够的反思就全盘引进了西欧的权利思想，而且目前国内法学家一味鼓吹人格权，存在滥用的倾向。在理论与技术方面，对于人格权的研究都是薄弱的、肤浅的，此乃民法现代化发展重要而艰巨的难题。

四、结语

私法都具有一个独立的、自足的法律领域所具有的那种系统封闭性。然而人作为私法之主体，却是最具张力、活力和开放的精灵。私人在法的实现与发展中发挥着重要作用，关注人的发展、保障私人利益与权利，是一个永恒的主题。21世纪是权利的时代，民法的现代发展应以对人的尊严和人权保障为方向，强调万物之均衡与协调，真正回应古希腊智者普罗泰戈拉曾提出的“人是万物的尺度。”

[1][日]北川善太郎.关于最近之未来的法律模型[J].李薇译.民商法论丛,1997:286.

[2]王利明,易军.改革开放以来的中国民法[J].中国社会科学,2008(6):135.

[3]朱岩.社会基础变迁与民法双重体系建构[J].中国社会科学,2010(6):158.

（作者单位：广东南国德赛律师事务所律师）

高蔚（1987-），女，土家族，广东南国德赛律师事务所律师，法学硕士。