论罗斯科·庞德关于法律局限性的论述<br/>——以《通过法律的社会控制》为中心的考察

论罗斯科·庞德关于法律局限性的论述
——以《通过法律的社会控制》为中心的考察

2017-11-23陈琳

法制博览 2017年33期

关键词：庞德局限性正义

陈琳

常州市天宁区人民法院，江苏常州 213000

论罗斯科·庞德关于法律局限性的论述
——以《通过法律的社会控制》为中心的考察

陈琳

常州市天宁区人民法院，江苏常州 213000

庞德在《通过法律的社会控制》一书中明确地提出，实现社会的控制是法律存在与发展的根本目的。但法律并非万能，其存在各个方面的局限性，应当从其固有的局限性出发去认识法律对社会的控制。

庞德；法律局限性；社会控制

罗斯科·庞德是20世纪上半叶著名法学家，1946年来华，受聘为国民政府司法行政部的顾问，参与当时的司法改革工作。当时社会法学已在欧美各国蓬勃发展，有与传统的自然法学派及分析实证主义法学派鼎足而三之势。庞德提出了一整套社会法学理论体系的建构，并提出了面向社会实际的法学研究方向与方法，如研究法律制度及法律原理对于实际社会之效果如何、研究法规如何能发生实效之方法、求出适于现在实际生活之法律等等。①

《通过法律的社会控制》是庞德于1942年出版的一部论著，庞德提出了法律存在的意义在于其为社会控制的一种手段，而社会控制为维护文明的方法这一命题。②依其论述，首先“文明是人类力量不断地更加完善的发展，是人类对外在的或物质的自然界，以及对人类目前能加以控制的内在的或人类本性的最大限度的控制。这两个方面是相互依赖的，如果不是由于人们所已达到的对内在本性的控制，他们就难以征服外在的自然界。”而足以控制每个人的本性的支配力，并非出于神意或者是政治上的强力，而是“直接通过社会控制来保持的，是通过人们对于每个人所施加的压力来保持的。施加这种压力是为了迫使他尽自己本分来维护文明社会，并阻止他从事反社会的行为，即不符合社会秩序假定的行为。”③道德、宗教、法律均是作为社会控制的主要手段。然而，法律不可能不存在局限性，立法具有滞后性有时无法预见到社会发展的新情况、新问题。可以说，法律固有的局限性，就是法律实现其社会控制的功能的最大边界。

一、从文本到事实——法律形式上的局限

如何看待法律的形式，有学者认为有两种视角。就立法上的视角而言，法律的形式是法律的具体的、外部的表现形态，其典型为由立法机关制定的、按篇章条款顺序编排的法律文本。从司法上的视角而言，法律的形式则可以扩展到“凡是司法适用的规范就是‘法律’，不管它是否被立法权威所承认。”④由此出发、除制定法外，判例、社会习惯乃至理论学说均可或多或少地作为法律形式而存在。

庞德的理论就从法官如何在个案判决中实现从“法律形式”到“个案事实”的“涵摄”过程展开。当法官在面对个案时，首先要查清案件事实，才能裁决。但法官最大的敌人恰恰就是案件事实——再先进的证据查访技术也只是在“事后”对事件发生时的推测；再严密、再合理的证据法规则也难免挂一漏万，总会难免发生或冤枉“好人”，或放纵“坏人”的无法实现实质正义的情形。事实上，尤其在强调“程序正义优于实质正义”的英美法系国家司法制度，“为了预防舞弊和诈骗而规定各种办事规则和形式的必要性，由于一般安全的迫切需要牺牲了何止一个可贵的案件。”⑤

诚然，我们可以认为庞德此处的思维方式是钻牛角尖。毕竟总体上司法鉴定技术是可资信赖的，法官认定事实和解释法律的技术亦作为法学方法论这门学科长期存在，并伴随着法官个人的司法经验不断地提升。更何况诉讼法、证据法上一系列严格的证据认定方法和证据效力规则，正是为了保护面对国家机器处于弱者地位的公民个体，而限制法官的恣意，因此也就难以避免放纵“坏人”的情形出现。但笔者认为，我们似乎习惯于站在“法律人”的角度来审视社会，而一旦若从社会的角度审视法律、审视整个司法制度，则对于每个遭遇司法诉讼的社会个体而言，因法律本身的缺陷导致其无法实现实质正义，就是他最大的痛苦。事实上，西方国家证人出庭时手按《圣经》宣誓的制度，似乎也是从宗教、道德对每个人内心的约束，弥补证据法制度上的缺陷。

二、道德与法律的两难

庞德认为：“有些限制产生于许多义务难以捉摸，它们在道德上很重要，但不能在法律上予以执行。诚如亚里士多德所言：“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”⑥“良法”的概念本身就包含了对法律规范合道德性的诉求。但是法律——哪怕是古代以公平、公正为诉求的法律——即在某种程度上与道德律、尤其是社会道德感、个体道德感相脱离。更遑论近代以来以自由、平等、公正为核心价值的法律。总体上看，除坚持“法律命令说”、“恶法亦法”的奥斯丁等分析法学派学者外，一般都认为“任何法律均会受到一定社会集团的传统道德的影响，也会受到少数人超过流行道德水平的道德的影响……(但)不能因此而说法律制度必须符合正义或道德，或法律制度必须服从某种道德或其效力来自某种道德。”⑦法律与道德既存在着千丝万缕的联系，但也不能简单等同，或认为法律的制定、修改必须完全符合道德，否则即评价其为“恶法”。

笔者认为，庞德正是基于法律不能等同于道德的这一前提，指出法律的局限性即实现社会控制的局限性。并指出了如公司法中规定公司董事“忠诚义务”“勤勉义务”等以道德用语作为法律规范的可执行性。即法官如遇到原告以违反了“忠诚义务”、“勤勉义务”为由而起诉某公司的董事、高管时，法官实际上成了被告的道德评价者。因此，立法时，要么重视法律的局限性，慎用“忠诚”、“公益”等带有较浓厚的道德评价色彩的法律概念；要么就或者通过法律的修改完善，或通过判例法制度，以一步步地明确上述不确定法律概念在司法中的运用。

三、“清官难断家务事”——隐私领域的法律介入

一方面，个人隐私领域属于个人绝对的内心自由，虽然在社会中可能会受到道德评价，但任何形式的公权力是不得介入的。另一方面，于夫妻关系、父子关系等家庭关系中产生的纠纷，虽然未必完全属于法律之外的个人隐私领域(如丈夫殴打妻子致伤，婚内强奸的问题)，但法律介入的“度”如何把握实为一个难题。庞德指出：“有一些限制产生于对于人类行为的许多方面、许多重要的关系以及某些严重的不良行为不能适用规则和补救等法律手段。夫妇同居的义务以及每一方对另一方在交往和爱情上的要求，可以说是一个例证。”并举例指出，此前美国法律曾有三种方式保证丈夫要求妻子尽婚内义务的利益，即“行使对妻子的行为加以限制和管教的婚权、提起恢复夫妇关系的诉讼以及申请对窝藏其妻子的人颁发出庭状。”然而，随着妇女地位的提升以及夫权作为一种与自由、平等相对立的概念的逐渐废弃，上述法律规则也被逐渐废止，这样一来，面对社会中出现的上述家庭纠纷，“除了道德和社会舆论以外，已没有什么东西可以作为制裁了。”⑧

进而，庞德从法律所具有的强制、惩罚属性出发，认为：“法律用惩罚、预防、特定救济和代替救济(四种手段)来保障各种利益。”但是：“惩罚必然会局限在很有限的范围，它在今天只能适用于为实现那些确保一般社会利益而设定的绝对义务。”其他各类救济手段虽然适用范围较惩罚手段为广，但也不能完全地使被损害的利益恢复到损害之前的原状。“一个法院能使一个原告重新取得一方土地，但是它不能使他重新获得名誉；法院可以使一个被告归还一件稀有的动产，但是它不能迫使他恢复一个妻子的已经疏远的爱情；法院能强制一个被告履行一项转让土地的契约，但是它不能强制他去恢复一个私人秘密被严重侵犯的人的精神安宁。”⑨总而言之，不仅法律的内容无法包括社会生活的方方面面，法律得以使用的制裁手段也无法使正义按其“原样”得以实现。笔者认为，这并不是说否定法律的价值与作用，而正是法律的本质属性使正义只能而且应当只能按照法律所规定的样式得以实现。正如数学上永远接近但永远不可能与数轴重合的抛物线一样，法律只能不断完善自身，接近实现正义的目的，但由于其局限性也是伴随着法律自身存在，因此永不可能百分之百地实现正义。