《劳动合同法》的立法缺陷与完善

文 黄乐平

《劳动合同法》的立法缺陷与完善

文 黄乐平

自2008年1月1日《劳动合同法》实施以来已近10年，这一法律的实施对于推进我国劳动关系法治化建设发挥了主导性作用。它为中国劳动合同制度体系的建设奠定了坚实的基础，对劳动者劳动权益保障水平的提升发挥了重要作用，有效促进了劳动关系的规范化管理，为构建和谐稳定的劳动关系新局面作出了巨大贡献。随着经济发展进入新常态，《劳动合同法》在实践中也暴露出不少问题，主要体现在以下几点：

一、对劳动关系管制刚性较多，灵活性不足

对企业用工自主权限制较多，是《劳动合同法》被企业界诟病的焦点问题之一。例如关于订立无固定期限劳动合同的门槛被普遍认为过低，有些条款甚至在很多地方受到消极抵制。再如，规定变更劳动合同必须是书面形式，这在一定程度上限制了用工灵活性，造成标准劳动关系泛化甚至僵化。对于大企业而言，这是规范化管理的必备要求。但中国绝大多数企业都是中小企业，实践当中，因为工作需要临时调整工作岗位的情况极为常见。对小微企业而言更是如此。尤其是双创时代的科技型小微企业，在创业起步的过程中，往往需要一个员工承担多个岗位的职责，核心员工根据工作需要随时要调整工作职责，按照《劳动合同法》的规定，这些都属于劳动合同的变更，应该以书面形式予以确认。要求每次劳动合同变更都使用书面形式，这对小微企业的用人单位而言，确实很难实现。

二、适用对象“一刀切”，没有分层分类的制度设计

《劳动合同法》中规定了用人单位的组织，但没有对用人单位与劳动者进行界定及类型划分，“一刀切”地适用无固定期限劳动合同、劳动合同变更程序、经济补偿金、解雇保护等同一法律规范，造成对普通劳动者保护不足与对高级管理人员保护过度并存的问题。以经济补偿金为例，在普通劳动者需要通过仲裁诉讼才能维权时，那些高级管理人员原本就可以有资格拿经济补偿金，却又可以通过谈判，拿到数倍于法定标准的经济补偿金才从用人单位离开。因为，高级管理人员所掌握的筹码与谈判的话语权，岂是普通劳动者可以相提并论的？国内因为高管离职而带走大批经营与技术骨干，导致“老东家”大伤元气甚至奄奄一息的例子不是孤例。

三、缺乏对转承包等违法用工行为的惩戒制度，导致劳动者权利受到损害

个人承包经营者招用劳动者从事生产经营工作，是受到法律保护的一种合法的用工方式。对于这种合法用工方式导致劳动者权利损害的，《劳动合同法》规定了明确的法律责任。而对于建筑法明文禁止的非法转包、违法分包下的违法用工行为对劳动者权利导致损害的，《劳动合同法》却没有规定相应的惩戒制度。在建筑行业等特定领域，非法劳务转包、承包及分包的行为普遍存在，劳动者遭遇欠薪、工伤事故时找不到责任主体，严重损害劳动者权益，导致群体性事件、过激性事件频发，而转承包单位却无需为其违法行为接受惩罚或支付额外的赔偿，以致放纵了侵犯劳动者合法权利的违法行为。

四、对用人单位欠薪等违法行为规制不足，对劳动者保障不力

《劳动合同法》中规定，对于用人单位不按国家规定向劳动者支付劳动报酬、加班费或经济补偿金以及发放劳动报酬低于最低工资标准等严重侵犯劳动者权利的行为，只有经过劳动行政部门责令用人单位限期支付而用人单位逾期没有支付后，再由劳动部门责令用人单位支付被拖欠工资50%以上100%以下标准的赔偿金，而不是规定劳动者可以直接向用人单位主张经济赔偿金。这种作法人为抬高了劳动者获取赔偿金的门槛，也大大加重了劳动者的维权成本。立法的本意是希望通过劳动行政部门的介入，督促用人单位尽快履行法定义务，帮助劳动者更快地获得劳动报酬与相关的工资待遇，但立法中是并没有对劳动保障部门的具体行政责任作出任何规定。这种责令限期支付程序常常被劳动行政部门束之高阁，迄今还很少见到有关于劳动行政部门责令违法欠薪的用人单位向劳动者支付经济赔偿金的案例，而导致劳动者无法获得赔偿金的案例却比比皆是。由于立法不当产生后果，等于是变相纵容了用人单位的违法欠薪行为。

《劳动合同法》中存在的上述问题，引发了社会舆论的强烈关注，关于修法的社会呼声不断。那么，应该作出哪些有针对性的修改，才能更好地促进中国劳动关系良性发展呢？

首先，建立调整对象分层分类制度。

借鉴德国、日本等发达国家经验，明确高级管理人员不属于普通劳动者范畴，将企业高级管理人员排除在《劳动合同法》对普通劳动者的倾斜性保护适用范围之外，不宜适用普通劳动者关于劳动合同签订、变更、加班费、不定时工作制、解除与经济补偿金等的规定；对用人企业进行科学划分，建立中小企业阶梯式豁免适用劳动合同法的强制性规范的制度。

对小微企业往往豁免适用劳动合同法的部分强制性规范，会不会导致其对劳动者违法侵权行为的变本加厉？现实中，对于高不可攀的强制性规定，不少小微企业选择去劳动关系化的行为以应对法律规定与行政执法。所谓的去劳动关系化，就是指用人单位采取一切办法消除其与劳动者之间存在劳动关系的证据——因为不存在劳动关系，就意味着用人单位不用承担社会保险、经济补偿金、签订无固定期限劳动合同等法律义务。尽管这是一种铤而走险的行为，但实践中不乏其例，导致劳动者维权希望渺茫（因为没有劳动关系的证据），劳动行政部门行政处罚难以下手。还有的企业老板干脆选择企业都不要了，一走了之。所以，与其建立对于小微企业而言高不可攀的强制性标准，导致这些企业选择更极端的方式来逃避法律规定，不如选择更可行的强制性标准，将这些企业的行为纳入法治化的轨道，于用人单位、劳动者、社会均受益。

其次，适当增强无固定期限劳动合同适用的灵活性。

用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同后，可以赋予用人单位与劳动者协商签订无固定期限劳动合同的权利。从实践中的情况来看，连续两次签订固定期限劳动合同后，用人单位主观上不愿意续签无固定期限劳动合同的，劳动者主张续签劳动合同的，往往容易发生劳动争议。即使续签了无固定期限劳动合同，双方的合作也未必能顺畅。往往是双方协商一致签订无固定期限劳动合同的，更容易保持牢固的合作。

其三，适当增强劳动合同变更的灵活性。

《劳动合同法》中规定要求变更劳动合同必须采用书面形式，被许多用人单位视为过于刚性，限制了企业的正常经营管理行为。实践中，企业根据外部经济环境变化及企业经营方式调整等对规章制度、岗位设置、工作地点甚至工作时间等进行调整较为普遍；因经济效益滑坡或经济环境恶化，企业采取搬迁地点、调整工资等措施也属常见。这些都涉及劳动合同的变更，要求一律采用书面形式在实践中面临较大难度。可以对该项规定进行适当调整，对企业因搬迁、关停并转以及经营方式发生重大变化等特定情形，在不减损劳动者工资待遇等劳动权益的前提下，授予用人单位单方面调整劳动者工作内容和工作地点的权利；劳动者不同意调整的，可以解除劳动合同，用人单位应给予经济补偿。

其四，强化转承包违法用工的法律责任。

对于违法转包、承包、分包的情形，发包方明知或应当知道承包经营者不具备招工合法资质的，视同发包方与被招用劳动者之间构成劳动关系，并应保障劳动者享有法定工资、工时与工伤保险的劳动权利；造成劳动者权益损害的，发包方与承包经营者承担连带赔偿责任。

最后，优化赔偿金救济机制。

除规定的劳动行政部门责令限期支付程序之外，还应赋予劳动者司法救济的权利。用人单位未及时足额支付劳动报酬、低于当地最低工资标准支付工资、不支付加班费和经济补偿金的，劳动者应当有权直接向劳动争议仲裁机构提出给付拖欠金额的赔偿金请求，无需经过劳动行政部门责令限期支付程序。此外，要将赔偿金额的标准与拖欠的时长关联起来，否则用人单位不会有支付拖欠薪金的积极性。

（作者为北京义贤律师事务所主任、北京义联劳动法援助与研究中心主任）