论司法判决中道德话语的运用偏差及其校正

2017-11-23杜健荣

理论导刊 2017年10期

关键词：法官话语司法

杜健荣

(云南大学法学院，昆明 650500)

论司法判决中道德话语的运用偏差及其校正

杜健荣

(云南大学法学院，昆明 650500)

近年来司法判决对道德话语的使用情况引发社会公众的关注与争议。由于社会环境的变化，道德话语在司法判决中的作用空间较之传统社会已经大为缩减，其存在价值主要体现为“辅助说理”。基于这一判断进行观察，可以发现当前司法实践中存在着以道德话语代替法律话语、道德话语无助于判决结论的证成以及道德话语内容选取不够恰当等偏差。对此，应当从说理需要、对法律论证的融入以及话语更新几个方面进行校正，使对道德话语的运用回归正确的轨道。

司法判决；道德话语；“辅助说理”

一、问题的提出

司法判决对道德话语的运用是一个值得重视的问题。从整体上看，近年来在判决书中使用道德话语的情况明显增加，例如以“传统美德”这一具有代表性的词汇作为关键词在中国裁判文书网上进行检索，可以发现2011年只有45件判决书用到该词，2012年有177件，2013年有563件，2014年则有2806件，2015年增加至3192件，2016年达到了3216件，呈现出逐年增加的趋势。在这一大背景下，实践中还出现了许多“深度使用”道德话语的判决书，与通常所见的表达相比，这些判决所运用的道德话语在内容和形式上都有所发展：首先是话语来源的多样化，法官不再满足于“孝敬父母是中华民族的传统美德”一类简单表述，而是不断发掘新的内容，有的判决引用《孝经》《弟子规》等传统道德文献，也有的引用《圣经》等宗教典籍，还有的引用古代诗词和成语典故，使道德话语变得更加丰富。其次是表达方式的多元化，即法官对道德话语的运用不再拘泥于简单的说教，而是开始采用不同的风格，有的表述重在以理服人，有的试图以情动人，还有的偏重以德化人。由于这些判决书所呈现出的较强的道德性色彩和个性化特征，其一经公开就引发社会公众的广泛关注，并成为舆论热议的话题。

应当看到，这些道德话语在一定程度上丰富了判决书的内容，改变了判决书严肃艰深的面貌，因而有值得肯定的方面，但是就目前的情况来看，这些表达尚没有得到社会的普遍认可，反而还面临着许多批评与质疑，说明其在运用上还存在一些不足之处。遗憾的是，当前的理论研究尚未对此进行深入探讨，这一方面是因为现有研究侧重于总结道德话语在司法判决中的存在形态及其对于司法活动正反两方面的影响等宏观问题，而对具体运用等微观问题关注不够；另一方面则是因为现有研究在没有区分时代背景的情况下将传统与当代司法对道德话语的运用放在一起进行讨论，导致研究者未能注意到该话语在不同语境中进行运用的可能性及其限度，进而也就无法发现实践中存在的深层问题。鉴于这样的状况，本文试图从语境变化的角度出发，以道德话语在现代社会中的存在价值为基础，揭示其在当前司法运用中存在的偏差，并通过总结这种运用所应当遵循的基本原则，以实现对现有观念和实践的校正。

二、道德话语的语境变化

从历史的角度来看，道德话语在我国传统社会的司法活动中有相当广泛的运用。从实际发挥的作用看，传统司法对道德话语的使用可以划分为三种类型：一是作为判决依据，即在司法判决中，司法者主要根据道德规范及其分析来确定案件的结果，这种状况既有可能出现于当法律规定存在漏洞时司法者引述纲常名教的内容加以补充，也可能出现于法律虽未缺失但是与道德规范不尽一致，司法者基于权衡依据道德规范进行变通处理或越法裁判，即所谓“凡听五刑之讼，必原父子之情，立君臣之义以权之”。二是作为说理工具，即在司法者依据法律规定进行判决时，为了实现判决中情理法的统一，使用道德话语对判决结果进行分析论证，以证明该结果的合理性。主要表现为借助儒家典籍中的论断或使用移情、比附等方法，对“依律例断案”进行补充与强化。三是充当教化手段，在古代判词中有大量说教性的论述，这些内容与判决结果的确定没有直接关联，而是在判决形成之后对当事人以及其四周乡邻所进行的教育，也就是古人所说的“审毕宜加劝谕”。

从一定意义上说，这种对道德话语的广泛运用构成了我国传统司法的重要特征，之所以会形成这样的模式，并不能仅仅归结为司法者对道德话语的偏好，而应当注意到其与当时社会条件之间的关联：首先，中国传统社会中有一套高度发达且统一的伦理道德学说。儒家学说作为汉代以后社会的正统思想，不仅表现为一套严格的规范体系，也表现为一套具有共同性的话语体系，是社会成员耳濡目染共同接受的表达方式，这就使得司法者使用道德话语具备了普遍接受的可能性。其次，传统社会中法律与道德在内容上具有较高的一致性。正如瞿同祖先生所指出的：“曹魏而后每一新的朝代成立，必制订一套本朝的法律。法典的编制和修订落入儒臣之手，于是他们把握此时机，可以以大刀阔斧的方式为所欲为，有更多的机会尽量将儒家之精华-礼-糅杂在法律条文里，一直到法律全部为儒家思想所支配为止。”[1]在这种“礼法合一”的背景下，法律的重要内容就是对儒家纲常伦理的确认与维护，此时要阐明法律的意旨，也就不可避免地需要使用道德话语。再次，司法与行政的交融。在传统社会中审判并没有被看作是一种严格的法律活动，而是同时具有法律性和行政性，司法权与行政权在地方上也没有分离，而是基本上由同一主体行使，因此对于司法者来说，听讼断狱不仅仅是司法活动，也是行政管理的一部分，因此，其也需要抓住审判案件的机会进行道德教化，以实现平讼息争、安居乐业的社会治理目标。正是在这样的社会条件下，“相比法条主义的法律规范适用理论与机械法教义学的法律概念适用理论，儒家裁判理论给法官带来了更大的自由发挥的空间”，[2]并使道德话语在司法判决中一直占据着重要的地位。

自近代以来，上述情况在中国社会中发生了根本性的改变，这主要体现为法律与道德在一定程度上的分离。首先，从规范内容来看，法制现代化建设过程中法律移植成为法律发展的重要方式，这些在西方社会环境中生成的原则、规则及概念，体现的是以个人的独立自主及相互之间的地位平等为核心的社会结构和人际关系模式，其理念、立场与传统道德观念存在不少明显的差异或矛盾，此时道德规范不仅很难再被视为法律的渊源，有时还会被认为是法律实施的障碍。更为重要的是，伴随着社会的发展，道德观念和道德话语也在发生分化，对许多社会问题的道德评价常常出现截然不同的状况，这也限制了道德话语大规模进入司法判决的可能性。其次，从调整领域来看，由于社会结构的变化以及社会生活的复杂化，道德的调整范围已经大幅缩小，控制力明显减弱，不再是无所不涉的评判标准，与此同时，法律逐渐成为最重要的社会控制手段，其调整范围随着社会生活的复杂化不断扩大，而其中有许多领域和问题都是“道德无涉”的，道德规范无法对这些法律领域和问题进行分析和评价。再次，从司法的属性来看，现代社会中的司法机关与司法者都不再像传统社会那样与行政机关和地方官员身份融为一体，司法机关的专门化以及独立行使职权已经成为新的基本原则，这套新的体系强调法官必须“依法审判”，即将法律作为最重要的裁判依据，具体表现为“‘普遍性的解决问题’‘规则之治’。倡导的是对当事人‘自由权利’的保护以及审判过程中‘正当程序’的坚持”。[3]在这种情况下，司法的功能也逐渐集中于“判断”，即对当事人主张的合法与否做出决定，司法活动虽仍具有一定的教育功能，但是这种功能集中于通过法律活动进行法律普及和法律教育，而不是进行道德教育。

这种变化所带来的影响是的十分深远的。虽然有论者认为，“司法裁判中的道德话语体现了中国传统司法伦理特征的当代价值”，[4]但是由于法律与道德之间的高度统一性已不复存在，道德话语已经不可能像在传统司法中那样被运用。在新的社会条件下，不仅可使用的道德话语资源减少，可运用的范围明显缩减，而且在地位上其也需从属于法律话语且服务于司法的主要功能，因此原先充当判决依据或道德教化工具的存在形式已很难维持。当然，这种弱化并不意味着道德话语在司法判决中已经没有存在空间，虽然法律活动的整体道德色彩有所淡化，但是在一些法律领域中道德观念仍有较大影响，且与法律规定契合程度较高，在这些类型的案件中，想要做到法律效果与社会效果的统一，仍然需要法官具有道德意识并将其以道德话语表述出来。从这个意义上说，道德话语在判决中发挥作用的范围是(且只能是)“辅助说理”，即在合法性的基础上，从道德层面作为判决理由支撑判决的合理性，从而促使当事人及社会公众更好地理解判决形成的逻辑和理由，更好地接受判决结果。

三、道德话语的运用偏差

正是因为语境的变化，在我国上世纪80年代以来的判决书中，道德话语一度淡化到几近消失的程度，只有在诉讼调解中才有一定数量的使用。近年来，由于法院系统对判决书“说理”的要求有所提高，促使了道德话语的复苏。因为从一般意义上说，说理不仅包括法律之理，也包括情感之理和道德之理，而且通过道德说理更有可能获得当事人的理解与认同，从而达到“服判”的效果。问题在于，当前这种尝试性的运用呈现出较为松散和随意的状态，如果与前述语境变化结合起来进行观察，可以发现存在以下几个方面的运用偏差。

第一，以道德话语代替法律话语。一些判决书在使用道德话语时，忽视了在现代司法语境下法律话语与道德话语之间的主次关系，只注重道德话语本身的正当性以及其对判决结果的导向性，而造成对法律话语的“压制”或“遗忘”。所谓“压制”，主要是指将在结果指向上与法律规则不一致的道德话语作为判决依据，例如在泸州遗赠案中，法官在判决书中指出：“遗赠人黄永彬却无视法律规定，违反社会公德，……在分割处理夫妻共同财产时，本应对蒋伦芳进行损害赔偿，但将财产赠与其非法同居的原告张学英，实质上损害了被告蒋伦芳依法享有的合法的财产继承权，违反了公序良俗，破坏了社会风气。”[5]的确，从一般社会观念看来，无论是在婚姻关系存续期间与他人同居的出轨者或是与之同居的第三者，在道德上都是应受谴责的，问题在于，《继承法》对于遗赠的规定并不以遗赠行为的合道德性为前提，更不需要遗赠人与受遗赠人之间必须具有合法民事关系。在本案中法官最后诉诸《民法通则》第7条“民事活动应当尊重社会公德”之规定进行判决，实质上是以“社会公德”“社会风气”等道德表述作为主要判决依据，从而覆盖了应当作为判决依据的《继承法》相关条文，使道德话语获得了凌驾于法律话语之上的地位。而所谓“遗忘”，则是指道德话语虽然并不与法律话语矛盾，但是却因为法官过于重视道德话语而在判决书中未使用或甚少使用法律话语。如在被称为“最美判决书”的“黄某某诉王某离婚纠纷案”判决书中，法官在判决理由部分写道：“本院极不情愿目睹劳燕分飞之哀景，遂给出一段时间，以冀望恶化的夫妻关系随时间流逝得以缓和，双方静下心来，考虑对方的付出与艰辛，互相理解与支持，用积极的态度交流和沟通，用智慧和真爱去化解矛盾，用理智和情感去解决问题。……综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条之规定，判决如下：不准予原告黄某甲与被告王某离婚。”[6]从整个判决书的结构来看，上述道德化表述构成了说理部分的主要内容，而法律分析基本付之阙如，这种忽略法律分析而直接从道德分析跳跃到法律结论的做法，显然也有以道德代替法律的嫌疑。可以说，无论是“压制”还是“遗忘”，在事实上都造成了这些案件中判决书法律属性的弱化，当事人与社会公众在判决书中都看不到清楚的法律上的理由，因而也无可避免地对判决结果产生怀疑。更重要的是，这种做法还导致了审判过程的虚化，法官其实是在根据自身立场而非证据进行裁判，这显然也不符合法官中立的程序正义的要求。

第二，道德话语的使用无助于判决结果的证成。一种更为常见的对道德话语的误用情况是，法官所进行的道德分析与判决结果之间没有直接的逻辑关系，从而造成两种话语互不相干的“两张皮”的状况。例如，在“王某诉骆某某离婚纠纷案”中，法官以《圣经》中的一段话为引子，以大段篇幅论证“在婚姻里，如果我们一味的自私自利，不用心去看对方的优点，一味挑剔对方的缺点而强加改正，即使离婚后重新与他人结婚，同样的矛盾还会接踵而至，依然不会拥有幸福的婚姻。”[7]这一番话虽然有其道理，但是对于该案“不准予离婚”的判决结果而言，并没有实质性的帮助，因为判决离婚的法律标准是“夫妻感情确已破裂”，而原告是否自私自利、一味挑剔，均不足以反证夫妻感情尚未破裂。又如在“李某某诉徐某某赡养费纠纷案”中，法官在判决书中写道：“无论原被告之间经历过多少苦难，在携手前进的人生中谁对不起谁更多，都已经不重要了，毕竟原告已经老了，已经是77岁的高龄，就这样铆足了劲想引起子女的注意，想与子女对簿公堂的事情又还能有几回？”[8]这种在日常生活的“常理”看来可以成立的感慨，对于判决书的说理来说同样缺乏价值，法律既然对父母子女的权利义务加以规定，则当事人均可依法提起诉讼。当事人既已诉诸法院，则已经反映出其具有一定的法律意识，而法官以这种“看破红尘”的态度抒发感慨，不仅用意模糊，也无助于当事人对判决结果的理解或接受。这些例子说明，至少从目的上看，当前对道德话语的使用在很多情况下并不是要服务于对判决结果的论证，而是为了对当事人进行批评教育。这种做法虽然有其历史渊源，但是我们也应当清楚地认识到，由于价值观的多元化以及法官身份的变化，在当前语境下很难取得预期的效果，而即便能够产生一定的效果，这种舍本逐末的做法也已经偏离了“辅助说理”的路线，它不仅说明法官并没有充分认识到自己职权的边界——“法官没有权力成为道德的审判者”，而且会因为大量不具有直接相关性的内容而造成判决论证焦点模糊和判决结果论证不足。

第三，道德话语的内容选取不当。在上述情况之外，还有一些判决书在对道德话语的选择上不够恰当，影响说理效果的实现。例如在“刘某某诉刘某某、周某某共有房屋分割案”中，法官对于原告状告父母要求进行房屋产权分割的诉求，引用《孝经》的说法进行分析：“孝敬父母乃‘天之经、地之义、人之行、德之本’，……父母将子女抚养成人，含辛茹苦，殊为不易。为人子女，应常怀感恩之心，不仅应在物质上赡养父母，满足父母日常生活的物质需要，也应在精神上赡养父母，善待父母，努力让父母安宁、愉快地生活。”[9]这段话如果放在赡养案件中合适的，但是在财产权纠纷中着力强调“孝道”并因此推导原告的诉求违背《物权法》关于“物权的取得与行使不能违反社会公德”的规定则是有问题的，这不仅是因为对共同所有的房屋所有权的划分并不必然导致赡养问题的发生，而且对父母孝敬与否也不应当属于上述“社会公德”概念所意指的范畴。此外，还有一些法官在运用道德话语时存在喜用比喻、引用的说法逻辑性不强等问题，导致论证效果不佳。例如不少法官都曾使用“乌鸦尚知反哺，羊羔尚知跪乳”这样的古训来论证当事人对父母的赡养义务，这种通过对自然现象的类比来论证人伦关系的做法在古代判决中虽然十分常见，但是在科学文化知识普遍发展的今天则有问题，因为科学研究已经表明，作为一种群体性生活的鸟类，乌鸦反哺并不针对其父母，而只是将多余的食物分给同伴，这可以解释为一种互助，但是跟“孝”的概念并无关系。因此，从严格意义上说，虽然法官在使用这些话语时有通过其加强说理效果的主观愿望，但是由于对案件针对性不足或本身说服力不强等问题，反而有可能损害判决在语言和逻辑上的合理性与严谨性。

四、道德话语运用之校正

上述分析说明，虽然道德话语在当前的“复苏”有其意义，但是由于使用者并未充分注意到其所面临的语境限制，在运用方式上也没有形成基本的规则与共识，导致在使用中出现偏差，在一定程度上消解了其所应当起到的“说理”作用。由此看来，虽然在判决书中如何组织语言属于法官的个人自由，但是从整体上看仍然有必要对道德话语的运用进行一定的校正，即通过提出原则性的标准与要求，为道德话语的运用设置基本的方向与路径，使道德话语能够恰当地在判决书中发挥其应有的作用。结合前文关于道德话语在当代司法语境中的定位，笔者认为其运用应当遵循以下原则。

第一，以说理需要为前提。为避免道德话语的泛化，应对其使用范围进行一定限制，在“辅助说理”的定位下，这种限制主要应当体现为“判决说理的需要”，即道德话语的引入能够在说理上发挥正面的、积极的、法律话语所不能实现的作用，弥补法律话语在“情理”和“道理”方面生动性与感染力的不足。在实践中，是否存在此种说理需要，可结合以下两方面的因素加以确定：首先是案件是否具有较明显的道德色彩。在现代社会中，由于生活的世俗化程度大大提高，法律的道德色彩淡化，大部分案件都已经与道德问题没有直接关联。在这种情况下，道德话语能够发挥作用的范围也随之缩减。通常来说，只有在那些涉及传统人身关系的情形中，例如赡养、抚养、继承、婚姻关系等等，当事人及社会公众才会表现出较强的道德评价以及道德诉求，对于此类案件也才有可能运用道德话语关于“善/恶”“对/错”的逻辑进行分析。这主要是因为，在此类案件中相关法律上的权利义务与道德义务有较为直接的关系，例如对父母的孝敬、配偶之间的忠实等等，此时进行道德分析可以与法律论证产生较强的关联性。其次是法律分析是否足以实现当事人对判决结果的理解与接受。实际上，并非所有具有道德色彩的案件都需要运用道德话语进行说理，如果当事双方就案件所涉及的道德问题并无分歧，例如在赡养纠纷中对赡养义务无异议，而仅仅是对金额计算达不成一致，此时再进行道德分析未免画蛇添足。只有当法官根据案件实际情况预见到当事人对自身基本道德义务缺乏认知，在判决中仅进行法律分析不足以使其深刻认识其法律义务的来源，并有可能因此影响到对法律义务的认识与履行时，使用道德话语才能够被认为是“必要”的。

第二，以融入法律论证为要求。既然道德话语的主要作用是辅助说理，那么其运用就应该融入判决书整体的法律论证当中，作为法律论证的有机组成部分发挥作用，可以说这是对道德话语进行运用的重要的形式要求。从一般意义上说，论证包含论题、论据以及论证方式三个组成部分，道德话语对法律论证的融入显然也需要从这三个方面加以体现：首先是法律话语与道德话语在指向上的一致性。从论题的明确性及唯一性角度看，道德话语的表达应该以说明法律决定的正当性和合理性为首要目标，而不应与该目标无关，更不能与该目标相背离。因此在运用道德话语的时候，应当注意这一话语是否体现了明确的观点，以及这种观点与法律话语体现的观点是否一致。这意味着“法官的眼光必须要努力穿行、往复于法律话语系统和道德话语系统之间，必须要多次来回往返于情—理—法之间，为‘常识、常理、常情’等道德话语系统交融于法律解释并影响司法运作开启一个公共的制度性空间，从而为法律话语系统和道德话语系统之间的有效沟通营造一个‘理想的交谈情境’，并正确评估这种道德系统是维护，还是否定法律”。[10]只有确保二者之间的一致性，道德话语才有可能起到“证成”的效果。其次是法律话语与道德话语在地位上的主次性。从论据的角度看，法律话语和道德话语都可以充当论据，但是应对其做主要论据与次要论据的划分。判决书中的论证首先是法律论证，因此从二者之间的配比来看，应当明确道德话语的辅助地位，这意味着，道德论证应当是在法律论证的基础上进行，即二者之间有先后顺序问题，同时，在篇幅上，道德论证也不应当超过法律论证，要避免道德话语喧宾夺主，淡化判决书的法律性。再次是法律话语与道德话语在论证方式上的统一性。从论证方式角度看，二者都应当坚持直接正面论证，即能够从话语中直接推导出判决的正确性，这意味着需要避免以暗示、反问、比喻等模糊的方式运用道德话语，使判决书的阅读者无法透过这些话语直观了解判决书的意涵。

第三，以时代发展为导向。运用道德话语进行说理不能仅关注道德话语本身，还必须关注“听众”的感受。因为从本质上说，此种运用的目的就是要使当事人和社会公众更好地理解法律规定的内容以及做出相应法律决定的理由，如果听众不理解或不接受，则道德话语的运用也不可能发挥预期的作用。由此看来，随着道德观念的更新和社会生活的复杂化，对道德话语的运用也应该与时俱进：首先，判决书中的道德分析应当更加细致。当前司法判决对道德话语的使用普遍存在着“大而化之”的抽象化、空洞化的倾向，表现为泛泛地引用一些大词，但是对当事人之间具体的道德上的相互关系缺乏分析。这种做法的问题在于，与道德因素关系较为紧密的婚姻家庭类案件情况通常较为复杂，涉及当事人之间在较长时间段内的情感、身份及财产纠葛，简单地用标语口号式的道德话语根本无法厘清其相互关系，当然也就无法进行说服。因此，强调道德话语的说理作用，就必须结合案件情况在具体语境中展开论述，只有围绕案情进行细致的道德分析，才有可能从情理和道理上说明判决结果为什么是合理的。其次是道德语言的时代化。正如前面所指出的，在当前的实践中，部分道德话语的运用内容过于传统，与当前的观念和意识存在一定的差异，造成部分当事人及社会公众(特别是年轻人)接受程度较低。针对这种情况，法官应当不断更新道德话语的内容及其表达方式。最后是道德标准的合理化。一如我们所知，法律所针对的是在道德上具有一般品质的“中人”，[11]如果把握不好道德话语的“度”，将道德标准设定过高，使当事人觉得自己无论如何也无法企及，反而有可能造成对这种说理的抵触，因此运用道德话语时需要注意其内容应当与常人标准相吻合，以有效触发当事人与社会公众的理解与共鸣。

可以说，只有坚持上述几方面的要求，才能在维护判决书的法律性、严谨性和专业性的同时有效发挥道德话语解释与说服的作用。当然，上述要求仅仅是宏观层面的，道德话语的具体内容仍然需要法官在个案中根据实际情况进行填充，只有将一般原则与个别化操作进行有机结合，才能够生产出对道德话语的运用更为协调、深入且有效的判决，使司法判决获得更好的社会效果。

[1] 瞿同祖.中国法律与中国社会[M].北京：中华书局，2003∶362.

[2] 王凌皞.儒家美德裁判理论论纲：当代法理学语境下的重构[M].杭州：浙江大学出版社，2015∶159-160.

[3] 方乐.司法如何面对道德[J].中外法学，2010，(2).

[4] 刘畅.论司法裁判中的道德话语[J].人民论坛，2012，(12).

[5] 四川省泸州市纳溪区人民法院民事判决书[Z].(2001)纳溪民初字第561号.

[6] 江苏省泰兴市人民法院民事判决书[Z].(2016)苏1283民初3912号.

[7] 重庆市巴南区人民法院民事判决书[Z].(2016)渝0113民初404号.

[8] 贵州省盘县人民法院民事判决书[Z].(2016)黔0222民初2590号.

[9] 重庆市第五中级人民法院民事判决书[Z].(2015)渝五中法民再终字第43号.

[10]姜涛.道德话语系统与压力型司法的路径选择[J].法律科学，2014，(6).

[11]李延舜.司法提升道德的限度及原则[J].河南财经政法大学学报，2015，(4).

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