互联网金融平台的刑事风险及责任边界

文/刘宪权

互联网金融平台的刑事风险及责任边界

文/刘宪权

互联网金融平台的类型考察

互联网金融平台主要包括P2P与股权众筹平台。P2P（个体网络借贷）是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。股权众筹是指通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动。2015年7月14日国务院十部委《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《指导意见》）明确将“中介机构平台”的存在作为P2P与股权众筹融资赖以进行的必备组织架构，因而欲规范互联网金融使其健康发展，则不可避免地要守住底线，防范互联网金融平台的刑事风险，明确其刑事责任边界。我国的互联网金融平台大致有以下几种运营模式。

（一）纯平台模式

在纯平台模式中，平台严格将自身定位为纯粹的信息中介，不插手交易的实质内容，而仅为投资人、融资者提供信息发布、信息撮合、信用评级、“一对一”配对、资金结算等技术性的服务。股权众筹融资平台均属于纯平台模式，因为在股权众筹融资活动中，融资者与投资人共享收益、共担风险，融资者并不承诺还本付息，因而平台也就不扮演任何形式的信用中介角色，而是纯粹的信息中介。但是，恰恰相反，在P2P领域中纯平台模式的P2P平台却为数甚少。

（二）担保模式

由于股权众筹融资平台不存在担保的空间，因而采取担保模式的互联网金融平台也仅局限于P2P平台。近年来，国内出现不少担保型P2P平台，按照担保主体的不同，可划分为平台自担保型与第三方担保型两种。平台自担保意味着平台的性质发生了根本改变，平台演化成了担保机构，而不再是单纯的信息中介机构，信用风险由平台承担。这种性质转变的平台，已被现行监管政策所禁止。

（三）债权转让模式

宜信首创了国内债权转让模式。该模式不采用借款人、出借人“点对点”自由配对方式，借贷双方不直接签订债权债务合同，而是通过第三方个人先行放款给资金需求者，再由第三方个人将债权转让给投资人。其中，第三方个人与P2P网贷平台关联度较高，一般为平台的内部核心人员。平台则通过对第三方个人债权进行金额拆分和期限错配，将其打包成类似于理财产品的债权包，供投资人选择。投资人可自主选择受让债权包，却不能自主选择借款人，具体借款人由平台在线下寻找并评估，投资人与借款人不是“一对一”的关系，而是“多对多”的关系。

互联网金融平台的刑事风险样态

（一）“伪”平台风险

“伪”平台是指某些从一开始便抱着“卷钱”“吸金”心理的行为人，利用互联网金融的概念，而创立的所谓“平台”。从本质上看，“伪”平台是以互联网金融平台为名，行集资诈骗、资金自融之实，根本不具有平台的中立性属性。

（二）模式风险

模式风险是指平台虽然未发布虚假信息，存在真实的融资者与投资人，发生于其上的融资活动也都客观真实，但该平台的运营模式本身可能已经触碰了法律的红线。最为典型的是自担保型平台与债权转让型平台。

自担保型平台的经营不善风险极高，提现困难与跑路几乎成了绝大多数自担保型平台难以逃脱的“宿命”，主要有以下两个方面的原因。其一，平台所服务的客户并不优质。到平台上寻求融资的多为小微企业与个人，尚未被纳入央行征信系统，更容易发生道德风险，坏账率相应地远远高于银行。其二，平台自身实力又几乎不可能应付如此高的坏账率。

债权转让型平台自诞生以来，便一直饱受着其是否涉嫌非法集资的质疑。以宜信旗下“宜人贷”平台（2016年6月已更名为“宜人理财”）为例，平台上每笔债权转让交易的达成都将涉及四笔资金流动，其资金流向分别是：第一笔，平台CEO唐宁将个人财产打入借款人账户（注：机构放贷须经中国人民银行批准，自然人放贷不受限）；第二笔，投资人将资金打入平台账户；第三笔，借款人将还款打回平台账户；第四笔，平台将还款打回投资人账户。从外观上看，唐宁及其平台似乎从事着类银行的发放贷款、吸收存款活动，容易被人们误认为涉嫌非法吸收公众存款，但事实上其与非法吸收公众存款有着本质的区别，具体表现为两方面的不同。第一，是否置身于借贷合同关系中不同。非法吸收公众存款的行为人本身是借贷合同关系的一方主体；而在债权转让模式下，平台已通过债权转让的方式从原借贷合同关系中彻底“抽离”出来，不特定的借款人与不特定的出借人始终是借贷合同关系的主体。第二，承诺还本付息的主体不同。非法吸收公众存款活动中，吸收公众存款的行为人是承诺还本付息的主体；而在债权转让模式下，吸收公众存款并且承诺还本付息的，始终是借款人，而非平台。平台不过是借款人与出借人之间的信息中介与资金中转站而已。只要平台不虚构借款需求，在借款人均是真实的情况下，每一笔资金的流动都将以平台上借款人与出借人的借贷关系作支撑，因而也就不存在平台自融的问题。从本质上看，债权转让型平台不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，反倒是平台上拥有不特定债权受让人的借款人符合了非法吸收公众存款的“一对多”借贷样态。不过，出于鼓励互联网金融创新的政策考虑，《指导意见》已经为互联网上“一对多”的借贷行为扫除了合法性上的障碍。

（三）中立帮助行为风险

当某互联网金融平台既不是“伪”平台，亦不存在模式风险的情况下，其仍然可能在正常的提供中立性网络服务的过程中，客观上促成他人的犯罪活动。《刑法修正案（九）》所新增的帮助信息网络犯罪活动罪，便是信息网络时代对此中立帮助行为刑事风险的刑法应对。互联网金融平台的中立帮助行为风险主要有两大类。

第一类是互联网金融平台的中立服务行为客观上促成“融资端”的犯罪活动。融资端是指在平台上具有融资需求的一方，具体指P2P网络借贷中的借款人以及股权众筹融资活动中的众筹项目发起人。当互联网金融平台明知借款人、众筹项目发起人通过编造虚假的借款用途、虚报众筹项目、提供虚假的资产凭证、伪造虚假的专利、商标、著作权证明等骗取投资人财物，而仍为其提供互联网接入、广告推广、支付结算等帮助的，便有可能触犯《刑法》第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。

第二类是互联网金融平台的中立服务行为客观上促成“投资端”的犯罪活动。投资端是指在平台上出资的一方，具体指P2P网络借贷中的出借人以及股权众筹融资活动中的“股东”。投资端的犯罪活动主要是洗钱犯罪。当互联网金融平台明知投资人的出资源自毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，并且投资人的目的是为了掩饰、隐瞒赃款来源和性质，而仍为其提供支付结算等帮助的，便同样有可能触犯帮助信息网络犯罪活动罪。

互联网金融平台可能涉及刑事责任的边界

对于以互联网金融之名、行集资诈骗之实的“伪”平台，应严格依法以集资诈骗罪追究相关行为人的刑事责任，其中不存在需要重新从理念、价值立场出发确定其刑事责任边界的问题。而对于以互联网金融之名行自融之实的平台、存在模式风险的平台，以及实施了中立帮助行为的平台，如何确定其刑事责任的边界与限度，则是当下司法实践无法回避且一直在犹豫观望的难题。笔者以上述对三类平台的本质分析为基础，尝试提出一些刑事责任边界和定性处理的依据。

（一）以互联网金融之名行自融之实的“伪”平台

对此类平台不可“一刀切”式地一律以非法吸收公众存款罪认定。刑法在打击非法集资案件时，应当有的放矢，且行之有度，尤其注意不能背离金融体系的内在规律，更不能逆历史发展潮流而动。妥适地定位《刑法》第176条非法吸收公众存款罪的历史使命，合理界定非法吸收公众存款罪的构成要件，是笔者一以贯之且反复强调的价值立场。对于仅仅为了实现资金自融的目的而通过搭建互联网金融平台的方式筹集资金，且将所筹资金完全用于自身生产经营的，则不宜贸然将该平台行为认定为非法吸收公众存款罪。我们完全不妨以相关行政法律法规为依据，责令相关平台限期整改或依法取缔相关平台。

（二）存在模式风险的平台

对于存在模式风险的互联网金融平台，在确立其刑事责任边界问题上应当格外审慎。自2007年我国成立第一个P2P网上借贷平台拍拍贷、2013年“美微传媒”在淘宝网上发起国内首个股权众筹融资项目以来，我国互联网金融平台的产生、发展才不过短短几年时间，仍处于“摸着石头过河”的模式探索阶段。监管层对于大量存在的具有模式风险的互联网金融平台不妨予以“同情的理解”与“适度的宽容”。在对互联网金融平台进行排查与整治的过程中，应当优先以相关行政法、民法予以规制，并且放宽一点时间，循序渐进地推动互联网金融平台的历史转型，逐步实现“良币驱逐劣币”的金融生态。具体而言，可以有两种处理方式。

第一，对违规提供担保的平台给予行政处罚，并依法令其承担连带保证责任。平台违规提供担保行为，即便情节严重，也不宜入罪。理由是：其一，该行为并不符合非法吸收公众存款罪的构成要件，其本质不是面向社会不特定公众自融资金，而是擅自为他人提供增信服务；其二，该行为也不构成非法经营罪。其不符合“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务”的罪状，“保险”与“担保”是完全不同的两个范畴。此外，其也不属于非法经营罪第（四）项兜底条款所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。理解非法经营罪兜底条款的含义应当严格坚持同类解释原则。非法经营罪前三项罪状分别禁止经营的是专营、专卖、限制买卖物品、经营许可、批准文件、证券、期货、保险、资金支付结算业务，可见该罪的客体是国家对特定商品、特定行业、特定市场经营的准入制度。不能将非法经营罪简单而肤浅地理解为只要行为人从事不具备相应资质的活动即构成该罪，这将会灾难性地扩大该罪的适用范围。只有当行为人非法从事了影响国家专营的经营活动并且严重扰乱市场秩序时，方能被解释进该罪的兜底条款。

第二，对违规设立资金池的平台，视具体情形作出不同处理。国内官方文件多次提及“资金池”，但对具体何为资金池并无一个明确的界定。大致上，资金池是指将不同来源与流向的资金归集在一处，保持“池”中资金量基本稳定的资金集中管理方式。目前的债权转让型平台一般都设有资金池，因为此类平台是将债权进行金额拆分与期限错配，往往要直接经手资金。然而是否设立资金池的平台都涉嫌构成非法吸收公众存款罪呢？并不尽然，需具体问题具体分析。如果将资金池比作一个设有“进水管”“出水管”的池子的话，那么从出借人处取得的投资款、从借款人处收回的本息将自“进水管”入池；而向借款人发放贷款、向出借人还本付息、提取平台服务费则从“出水管”流出。“进水”与“出水”的先后顺序不同，将直接导致法律评价的不同。（1）假如平台先“进水”，而后“出水”，说明平台在尚不存在真实借款人的情况下实施了资金自融，而后放贷用于资本运作，这是典型的非法吸收公众存款行为，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。（2）假如平台先“出水”，再“进水”，如债权转让模式中，平台CEO 先对外发放贷款，后将此债权进行金额拆分，转让给不特定的多个借款人。在借款人、出借人、借款需求均真实的情况下，该行为不存在适用非法吸收公众存款罪的空间。不过如果其未按照监管法规的要求将资金交由第三方银行托管，则构成行政违法，依据相关监管细则对其予以行政处罚、限期整改，甚至最终取缔。（3）假如平台先“出水”，再“进水”，但“出水量”却明显小于“进水量”时，则表明平台所转让的债权额多于真实的债权额，其可能是在通过虚构借款人、借款需求的方式自融资金，而后继续放贷，从而退回到了吸收存款、发放贷款的老路上，对于自融资金以放贷的行为，应当以非法吸收公众存款罪认定。

（三）提供中立帮助行为的平台

互联网金融平台无疑是互联网金融领域最为重要的参与方与市场环节，借款人与出借人，筹资者与投资人经由平台撮合、配对，整个资金融通过程都发生于平台。互联网金融平台为资金融通双方提供服务的行为是典型的具有反复继续性、业务交易性、日常生活性的中立行为。为合理确定互联网金融平台中立帮助行为的刑事责任边界，应分别从“投资端”“融资端”视角（即区分互联网平台中立帮助行为的对象），对帮助信息网络犯罪构成要件中的“明知”作不同的理解和认定。

首先，对互联网金融平台中立服务行为客观上促成融资端犯罪活动的处理。根据《网络借贷暂行办法》第9条的规定，P2P平台负有对借款人资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核的义务。当P2P平台经过审核后发现融资端存在问题，比如明知借款人、众筹者的融资项目不真实、不合法，仍为其提供广告推广、支付结算等服务的，依法构成《刑法》第287条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。由于构成帮助信息网络犯罪活动罪必须以“明知”为前提，而刑法分则中的“明知”在大多数的情况下均可能包含“确知”和“应知”两方面的内容。在信息网络时代，互联网金融平台无法如同传统经济主体那样直接接触交易对手方，因此不宜对其“应知”作门槛较低或过于宽松的推定。“大于半数规则”应当是推定“应知”最为合理的量化尺度。当其服务的众多对象中，大于半数的对象系利用互联网金融平台实施集资诈骗、非法吸收公众存款犯罪时，便可据此推定互联网金融平台对融资端的犯罪活动属于“应知”。

其次，对互联网金融平台中立服务行为客观上促成投资端犯罪活动的处理。投资端的犯罪活动主要为洗钱犯罪。与融资端不同的是，互联网金融平台不会对投资人资金的来源或合法性进行调查与审核，因为其不负有此项义务，现实生活中也几乎没有可操作性。事实上，我国《反洗钱法》对金融机构都尚未施加该义务。金融机构的反洗钱义务主要包括：建立健全反洗钱内部控制制度、客户身份识别制度以及客户身份资料和交易记录保存制度、大额交易和可疑交易报告制度，显然并不包括查明资金来源的义务。显然，互联网金融平台没有义务也更无可能直接审查投资人资金的来源，因此就洗钱等犯罪而言，对平台中立帮助行为“明知”的认定就必须达到直接证明的程度，而不宜适用前述推定“应知”的规则。这是根据互联网金融平台对融资端、投资端审查义务的不同所作出的不同处理。

（作者系华东政法大学刑事法学研究院院长；摘自《环球法律评论》2016年第5期）