风险行政的组织法构造

文/王贵松

风险行政的组织法构造

文/王贵松

相对于传统行政法而言，风险行政法是一个应对风险社会的特别机制。本文拟以食品安全法、核能安全法等为主要参照领域，考察风险规制的行政机关设置情况，探究风险行政的组织法构造。这些较成熟领域的经验总结或可成为风险行政组织法的理论基础，指导其他尚处起步阶段的制度设计。

风险规制与风险行政组织的基本要求

风险规制是应对风险社会的重要方式之一。为了适应风险的特性，风险行政在组织上不仅要遵循传统行政的一般要求（诸如法治、分权、协调、合作等），还要符合规制行政乃至风险规制行政的中立性、独立性、透明性、参与性和科学性等特别要求。

1．中立性和独立性原则——规制正当性原理的要求

风险规制是规制的一种形态，需要遵循规制的一般原理。规制者与企业、私人等处于一个三方的行政法律关系之中，更多地属于利害调整型行政法的范畴。一方面，国家要保护私人免遭企业风险的侵害，保障其生命财产的安全；另一方面，国家也要尊重企业的经营自由，而不能过度规制。这就要求规制者应秉持中立的立场，在私人的生命财产安全和企业的经营自由之间进行适当权衡，依据法律和事实作出不偏不倚的客观决定。这是规制的正当性来源之一。在组织构造上，不仅要求规制机关具有中立性，规制机关的组成人员也要具有中立性，与被规制者之间没有利害关系。

在风险规制中，为了保证调查、评估、决策和管理的科学性，时常需要科技专家的参与。而科学技术活动在本质上是富有个性的独立个体行为，专家的独立性应予保障。独立性是相关行为科学性的保障之一。虽然独立性并不排除合作与沟通，但在科技问题上却不存在命令与服从的关系。在风险规制组织中，即便是少数人的声音亦应得到适当的表达。

2．参与和透明原则——民主原理的要求

在风险规制中，纯粹的科技问题需要由科技专家去解决，带有政治性的问题则需要常态化地听取民众的意见、接受民众的监督。制度化、组织性的参与是风险行政组织的一大特点。其他行政组织更多地体现为程序法上的参与，参与者和行政机关仍之间仍属于外部的行政法律关系，参与者仍然是外在于行政机关的主体。而组织法上的参与，参与者和行政机关形成一个整体，共同面对企业、消费者等外部的主体。科技专家以其科技理性为根据参与风险规制，而社会民众则以消费者代表的身份参与风险管理。如此，就以专家参与和利益代表参与来弥补风险规制组织的民主性不足。

在风险规制中，规制活动应当具有外在的透明性，能让民众参与和监督，这是民主的要求。透明原则同样也可以适用于组织法。这种透明性体现在其审议过程的公开性，审议的参与人员、审议所依据的事实材料、审议表达的意见等均应公开，以便让各种利害关系人理解风险及风险决定，自主采取措施回避风险，并提高风险决定的可接受性。“专门知识的不确定性越高，在知识的选择上出现政治化的可能性就越高。”因科技而生的风险问题较为复杂，且具有不确定性，确保透明性更有必要，以便确保专业知识的独立运用，并接受社会监督。参与管理决策的科技专家和普通民众往往由风险管理机关选取，除了专家理性与社会理性可用之外，还应以风险行政组织的透明性弥补其组成人员的民主赤字。虽然风险需要快速决策，但透明并不会降低决策效率，相反会吸收到更多的可用信息，提高决策的科学性。也因为决策过程公开透明，决策获得支持的可能性也会提高，决策的执行成本随之降低。

3．科学性原则——法治国家原理的要求

在风险行政中，科学与法律密切关联。在风险规制中，任何风险行政决定都需要前提性的知识，而创造这种知识的程序则“是一个学术系统、专家与决策的国家机关之间进行制度性协调的过程。在决策时，国家机关根据问题的性质，寻求与学术系统、专家之间的协调，这将有助于使国家机关行为、决定合理化，富有实效性地保障基本权利，因而这被认为是包含在德国法治国家原理中的一项内容”。行政机关以科学为参照，以在科学上有合理根据者为基础，为其作出的风险行政决定提供正当性和合理性。

风险行政的组织框架模式

按照风险分析的一般经验，风险行政需要对传统行政组织实行一定的变革甚至重组。风险行政的实践中发展出两种具有典范意义的组织法模式。

（一）风险行政组织的一体模式与分离模式

在风险行政中，风险评估与风险管理是两项基本职能，风险沟通往往由风险评估或风险管理机关来承担。故而，风险行政组织法的关键即在于风险评估与风险管理的机构设置。从各国的风险行政组织设置情况来看，大体有两种模式：一种是一体模式，即风险评估和风险管理两种职能由同一个行政机关实施；另一种是分离模式，即两种职能由不同的行政机关或同一行政机关的不同机构分别实施。在分离模式之下又有两种做法，其一是内部分离，又可称为职能分离或功能分离；其二是外部分离，又可称为组织分离或机构分离。到底应采取一体模式还是分离模式，是采取组织分离还是职能分离，尚应根据科技的地位、公众信任程度等状况具体问题具体分析。如果科学技术人员容易受制于管理机关，风险管理机关不注意听取风险评估专家的意见、无视或轻视专家的警告，那么，选取组织分离模式更为妥当。让风险评估机关独立于风险管理机关，有利于风险评估意见的准确表达传递，有利于明确风险管理的政策责任。

（二）中国风险行政组织的分离模式

在我国，风险行政组织也出现了风险评估与风险管理分离的现象。归纳起来，大致形成了三种分离模式。第一种是职能分离模式。2006年《农产品质量安全法》引入风险评估的专门机构制度。据此，农业部于2007年组建了跨部门的国家农产品质量安全风险评估专家委员会，实施对农产品质量安全的风险分析和评估。第二种是组织分离模式。2013年，为了提高监管水平、回应社会关注，国家决定将食品安全监管的职能剥离出卫生部，主要由新组建的国家食品药品监督管理总局负责统一监管，而国家卫生和计划生育委员会仅保留风险评估与制定食品安全标准两大职能，大致朝着机构分离模式迈进。但严格而言，制定食品安全标准仍然属于风险管理的范畴。第三种是非行政机关化的分离模式。根据《环境影响评价法》第19条第3款规定，建设项目环境影响评价机构“不得与负责审批建设项目环境影响评价文件的环境保护行政主管部门或者其他有关审批部门存在任何利益关系”。这种机构目前正经历着由事业单位向独立企业法人的转变。环评机构提供的是技术服务，并无行政机关化的必要，仅需保证其独立性即可。当然，这种非行政机关的机构转轨之后，其实仍然承担着公共职能，具有很强公共性，其评价文件经法定部门审查批准后，项目审批部门才能批准建设。因而，将建设项目环评机构定位为非行政机关但承担公共职能的行政组织也是适当的。

这三种分离模式的共性是让风险管理与风险评估相对分离，确保风险评估的科学性和中立性，减少风险管理的政策性和无知性。应当说，风险分析是一个多阶段的持续性知识创造的过程。风险评估与风险管理“并没有性质上的绝对差异，而有相对的功能分化，前者的程序是广开学术讨论的过程，后者是旨在聚集智慧的决策程序”。区分风险评估与风险管理，有助于风险决策的透明性，有助于明确不同阶段中科技与政治的界限和责任。特别是存在科学的不确定性时，不区分风险评估和风险管理，在风险评估中考虑政策因素进而作出政策判断，行政的裁量范围会扩大，容易导致行政规制的不作为；相反，区分两者，其裁量权将会收缩。

风险评估机关的设置与构造

风险行政法组织构造的一大特色就在于设置专门的风险评估机关。为适应风险评估的基本特性，风险评估机关在性质、议事规则、领导体制和人员构成上皆有特殊要求。

（一）作为合议制咨询机关的应有定位

在性质上，风险评估机关是一种行政机关，但又不同于普通的行政机关。具体表现如下：

第一，在职能分配上，风险评估机关属于辅助机关中的咨询机关。狭义的行政机关仅仅是指能以自己名义对外行使职权、并独立承担由此产生的法律后果的行政机关。而广义的行政机关除了对外的行政机关外，还包括辅助机关和执行机关。风险评估机关负责就风险问题给出咨询意见，而不对外行使行政职权，只是广义的行政机关而已。

第二，在内部领导体制上，风险评估机关应当是合议制的机关。独任制行政机关是行政机关的常态，它机动灵活，责任明确，适合于行政的统一性和效率性要求。而合议制行政机关则是以少数服从多数为决策机制，适合于需要广泛参与、专业性强、相对独立的行政领域。风险评估机关一般采用委员会的形式。它追求的不是行政效率，而是评估结论的正确性和科学性。之所以采取合议制，这是与科学技术判断的独立性相适应的。每一个专家的判断都是独立的，而且也很难说是唯一正确的，但作为机关又不能没有一个结论，因而多数决就成为适当的议事机制。

第三，在上下级关系上，风险评估机关应当是具有独立性的机关。行政组织法虽然强调行政的统一性和阶层性，但也存在“独立行政机关”，亦即可独立行使权限的行政机关，其目的在于确保这种机关行使权限的中立性和公正性。风险评估机关仅依风险管理机关的请求进行评估，而不接受其领导、指挥或监督。委员会的组织设置也是风险评估机关独立性的重要保障机制之一。风险评估机关的组成人员也应具有独立性，应在评估对象上保持中立，摆脱不应有的利害关系干扰，确保评估结果的客观性。

（二）组成人员的专业性与多元性

根据风险的科学性和综合性等特性，风险评估机关的组成人员应当具有专业性和多元性。这里的多元性既有专业知识上的多元性，也有利害关系调整上的多元性。在专业知识的多元性方面，由于往往是多样化的因素引起了某种风险，风险的甄别和判断也就需要有多元的专业知识。现实中的专业分工越来越细，某一领域的难题或盲点可能在另一领域的专家眼里只需要常识就能解决。不同的专家可能会就某一风险有不同的认识，可能注意到被其他专家忽视的潜在风险。学科内部的开放、跨学科研究的开展乃至与整个社会的对话，已成为风险应对的重要机制。

风险管理机关的设置与构造

在风险分析的原理下，风险管理机关负责制定政策标准，采取风险管理措施，降低风险减少损失。为了取得风险管理的实效性，风险管理机关在组织法上也有其特别的要求。

（一）产业振兴与安全管理的职能分离

在风险规制的三方行政法律关系中，规制机关、企业和第三者私人的相互独立性是非常重要的，必须在事前切断特定两者之间的关系。多数情形下，企业和私人处于利害对立的关系之中，这就要求行政从第三人的角度对其进行调整。在传统职能架构中，行政机关一方面保护、促进其所辖企业的发展，另一方面也被期待发挥规制企业的功能。如此，两种功能混合在一起，常常是保护促进的考虑占据上风，而规制功能则不能充分发挥作用。为了纠正这种状况，有必要重视组织构成的手段，不能赋予一个组织两种相反的功能。为此，产业振兴和安全管理这两项职能必须分离，以确保风险行政组织的中立性。

这种产业振兴与安全管理的职能分离有助于确保决策的中立性和科学性，有助于提升私人对管理机关和相关决策的信赖。在安全管理机构的设置上，至少应实现在现有行政管理机关内部的分离，保持相对于产业发展机构的独立性，而风险管理机关应在整个机关的决策上尊重安全管理机构的意见。

（二）风险管理机关中的辅助机关设置

鉴于风险管理相对于日常行政管理的特殊性，风险管理机关需要配备日常性或临时性的辅助机关，以便获取更多的知识、更为专业的意见。

1．科学问题的咨询机构

风险管理会涉及诸多科技问题，科技问题应当交由科技方面的专家去解决，而不可由普通公务员处理。利用民间力量，成立专门的委员会制咨询机构，是风险管理中的常见做法。“此类委员会的作用就是提供分析，从而确保公共行政以证据为依据。”

2．事故的独立调查机构

在事故发生之后，查明事故原因、明确责任归属，既是追究相关主体法律责任、对其实施制裁的需要，也是减少损失、防止事故扩大、防止类似事故发生的需要。为了提高调查的专业性、科学性和中立性，确保调查结论的可信赖性，常常会组成委员会制的独立调查机构，由与事故、被规制主体、事故受害者之间无利害关系并具备相关知识的专家组成。有时，调查机构还要独立于规制机关，如果规制机关的“规制权限的行使方式成为事故的一个原因，不保障相对于规制机关的独立性，就可能无法公正地调查”。

3．不同管理机关之间的议事协调机构

鉴于风险的系统性和广泛联系性，即便是管理经验发达的国家，也可能需要不同的国家机关共同应对风险，在“大部制”改革远未完成的中国更是如此。如此，就需要在不同风险管理机关之间设置议事协调机构或专门的联席会议，以便协商配合地实施统一规制。此外，将某些职能交由某一机关行使，相关机关参与其中，也是一种妥当的做法。

结语：组织构造之于风险行政的法律意义

风险行政的组织法构造的特点在于，根据安全要求的强烈程度、科技人员的独立性或可信赖性程度，风险行政机关应在风险评估与风险管理的一体模式与分离模式之间作出选择。其中，风险评估机关应以合议制的咨询机关作为的组织定位，风险管理机关应坚持产业振兴与安全规制的职能分离原则，并以中立性、独立性、透明性、参与性和科学性为基本要求，为知识的不断创造奠定组织基础。风险管理中的组织构造不仅在内部影响其风险决策的效果，同时也影响外在程序的正当性，未经专家委员会的审议、没有合理的调查机构的调查，风险管理的决策就可能被认定为不具有合法性。知识不足、信息不足是风险行政时常面临的难题。风险行政组织的这种架构，其实也构成了行政机关从事风险行政的学习过程的一个方面。正是利用这些特定的组织，风险行政机关可以吸纳科技专家、社会民众的参与，明确各自责任能力的界限，从而提升风险规制的科学性和可接受性。

（作者系中国人民大学法学院副教授；摘自《法商研究》2016年第6期）