法治建构与社会治理的“刑法依赖症”
——以拐卖儿童犯罪的法律演进为中心
2017-11-21赵军
文/赵军
法治建构与社会治理的“刑法依赖症”
——以拐卖儿童犯罪的法律演进为中心
文/赵军
《刑法修正案(九)》排除了收买被拐卖儿童可减轻、免除处罚及不追究刑事责任的可能性。此前,出卖亲生子女已由最初“情节恶劣”按遗弃罪处理,经由“以营利为目的”“情节恶劣”入罪拐卖儿童,最终形成“具有非法获利目的”即依拐卖儿童罪处刑的严罚态势。然而,严厉规制“买卖”亲生子女,能否有效化解儿童拐卖问题?是否符合涉案儿童的“最大利益”?进而,这种将社会问题依法治理“链接”为依刑法治理的倾向,是否蕴含损害法治及社会治理的危险?均不无疑问。
研究症结及方法选取
围绕“买卖”亲生子女,清晰可辨的声音主要源自执法/司法/主管机构、被害人权利组织、媒体记者及理论研究者。一方面,“当事人”的声音被整体湮没,彻底丧失向公众呈现多维真相的机会;另一方面,现实的发声者与这些“哑言的他者”身处截然不同的生活世界,很难理解、想象后者基于特定生活情境及实践需求所发展而来的生存策略,这种与对象疏离乃至隔绝的“研究”,很难触及问题的症结。
基于此,本研究采用了以进入研究对象人际关系圈及生活情境圈为核心的“入圈考察法”,对两宗“买卖”亲生子女的系列案件展开了为期3个多月的实地考察,共涉及两个买入地及两个卖出地(以县为单位)的个案12件。这些实地经验与“官样调研”的最大区别在于:研究者进入了研究对象的生活世界。
调查发现
1.中国(农村)社会存在收养子女的刚性需求。不孕不育、家族遗传疾病、重大变故、生育指标限制、错过育龄等各种因素均可导致某些家庭没有子女、没有健康子女或子女性别失衡,这些问题在中国农村特定的生活方式与人文环境下,会为当事家庭带来一系列难以克服的实际生活困难及生存压力,收养(健康的或特定性别的)孩子能够帮助他们摆脱这种困境。“收养刚需”事关这些家庭实在的现实生活利益,并不全然是公共舆论通常批判的“重男轻女”“延续香火”之类的“封建观念”。
2.通过非法途径收买儿童是合法收养渠道受阻后的无奈之举。无法满足现行法律规定的收养条件(收养人必须无子女),通过合法渠道难以收养健康的孩子(福利院的孩子多为残疾儿童),福利院收养孩子的“赞助费”与“疏通费”过高,是这些家庭被迫选择非法途径收买孩子的关键。
3.出卖亲生子女是贫困、超生、未婚生育、吸毒等一系列复杂棘手的社会问题的衍生后果。出卖亲生子女的父母都各有所难,绝非“丧失人伦底线”就能轻易概括。偿还债务、规避超生的不利后果、未能生出特定性别的子女、无力抚养新出生的孩子、希望孩子能过上更好的生活、未婚先孕且无法结婚、获取吸毒开销、改善或维持最基本的生活条件,所有这些都可能成为出卖亲生子女的具体动因。
4.“买卖”亲生子女在当事者的观念中不具备与“真正拐卖”相当的伦理非难性。收买者知道从“人贩子”手里收买被拐的孩子“伤天害理”,但在他们看来,只要亲生父母同意,那就不是“真正的拐卖”,“收买”这样的孩子是“做善事”,可以让孩子到条件较好的家庭生活。
5.“买卖”亲生子女的总体流向与家庭经济状况的实际落差基本契合。本调查中出卖亲生子女的家庭都处于极其贫困的状态,儿童由贫困家庭流向相对富裕或非贫困家庭的整体方向清晰可见,经济因素在儿童买卖问题上具有重大影响。
6.继续留在收买家庭中生活有可能是对涉案儿童最为有利的选择。一方面,让这些孩子留在原生家庭并非田园牧歌式的美好。对于为平衡子女性别而超生的贫困家庭来说,多养一个同性别子女是一项极为沉重的经济负担,孩子在这种家庭里很难获得周到的照料和良好的教育;对于收入微薄、未婚先育的打工妹,独自抚养一名“没有父亲”的孩子,困难可想而知;被吸毒父母卖掉的女儿如果返回这个吸毒家庭,她今后要么会像她的小姐姐那样在家干农活,要么会和她的大姐姐一样成为一名年幼的童工。贫困的吸毒家庭不可能为那名卖掉的孩子提供好过洋芋的食物以及好过哥哥姐姐的受教育条件。
另一方面,这些被买来自养的孩子大多得到了收养家庭较为周到的照料。收买孩子自养的父母往往有这样一种心态:抱来的孩子迟早会知道自己的身世,如果不对他们付出更多的爱,他们就不会认同这个家,收养的目的就无法实现。在许多案例中,“养父母”对孩子的体贴甚至超出了“视若己出”的程度。
正如此,强行“解救”反倒会对孩子造成实质伤害。由于当初是亲生父母自愿“出卖”,亲生父母的DNA未录入警方相关数据库,孩子被“解救”后,往往无法找到亲生父母。即使找到,他们也难以为孩子提供良好的成长环境。这种“强拆式”的“解救”,对年龄大的孩子伤害尤深——无论是在福利院还是到新的收养家庭生活,他们都会因与原收买家庭的情感联系而难以融入。如果孩子有残疾,或者查到了亲生父母但亲生父母没有能力(完全没有收入、服刑等)或不适合(吸毒等)抚养,孩子就只能在福利院长期生活下去。
分析讨论
(一)“买卖”亲生子女与传统拐卖儿童犯罪不具同质性,套用相关刑法规范严厉规制有违罪刑均衡、罚当其罪的刑法原则。
是否损害儿童的实际生活利益是判断“买卖”亲生子女法益侵害的关键,这是“儿童最大利益”原则的当然要求。在传统的拐卖儿童犯罪中,儿童监护权的转移是强制性的,这种强制本身即意味着骨肉分离之痛,意味着对涉案儿童在原生家庭生活权利的剥夺,其对涉案儿童实际生活利益及原生家庭的伤害显而易见。但在“买卖”亲生子女的案例中,涉案儿童及原生家庭的实际利益未必会受到损害。从所考个案看,“收买”家庭在包括经济水平、家庭结构、教育条件在内的生活条件,整体优于那些出于各种实际生活困难而“出卖”亲生子女的原生家庭。在这种有别于“真正拐卖”的、主动发生的监护权转移中,至少部分包含了监护权出让方对子女生活条件改善的考量与诉求。更为重要的是,“养父母”为了实质达成收养子女的目的,对收买自养的儿童往往会倾注较多的生活照料和情感投入。与“真正的拐卖”不同,“买卖”亲生子女至少存在实质增益涉案儿童实际生活利益的“(高度)盖然性”。不加区分、不留余地地将涉及亲生子女抚养监护权转移的“买卖”统统纳入刑罚规制的范畴,明显违背了罪刑均衡、罚当其罪的刑法原则。
(二)严厉规制“买卖”亲生子女无法收到抑制传统的拐卖儿童犯罪的社会效果,不具刑事政策上的正当性。
相对于“真正的拐卖”,亲生子女抚养权的有偿转让,对儿童的实际生活较为有利,也无损亲生父母的监护利益。如果能够通过这一“灰色管道”合法满足中国社会客观存在的“收养刚需”,收养方就会自觉回避收买那些采用哄骗、偷盗、强抢、绑架等犯罪手段“真正拐卖”而来的儿童。在规避收买者自身刑事责任的同时,这必然会在相当程度上收缩真正需要萎缩的、基于“真正拐卖”的“卖方市场”。在中国(农村)社会一系列问题尚未得到解决、“收养刚需”依然强劲的情况下,动用刑罚手段堵塞这一具有客观疏解功能的“灰色管道”,会让“真正的拐卖”更加难以治理,在刑事政策上并不可取。
(三)“买卖”亲生子女的犯罪化、重罪化是多重力量在公共话语空间集结整合的结果,未必全然是社会治理的内生需求。
1.“议题化”的首要考量是问题对公众的吸引力而非治理的急迫性。
在网络环境下设置议程,所选议题必须具有强烈的吸引力,这甚至比问题本身的治理急迫性更为重要。尽管“买卖”亲生子女无人报案、无人求助,甚至无人利益因而受损,但作为长期为公众关注之“打拐”议题的“新情况”,其吸引力是“与生俱来”的。更为重要的是,身处经济高速增长的当代中国,绝大多数民众对“只有旧社会才有的”“卖儿鬻女”已很难理解。“出卖”亲生子女的父母似乎比“人贩子”更加令人不可思议,更具伦理非难性。公众的好奇心及愤怒情绪由此得以调动,支持严罚此类行为的各种社会力量通过媒体、自媒体迅速集结,该问题被顺利“议题化”。
2.治理动议的去脉络化、简单化、个人化、道德化优于问题的客观呈现及有效应对。
“买卖”亲生子女是超生、毒品、养老、经济发展、资源分配、教育公平、性别平等等一系列复杂棘手社会问题的衍生后果。这一历史悠久的社会现象并非天然违背人伦及儿童利益。不过,对于推动“买卖”亲生子女“议题化”的社会力量而言,如此复杂的多维面向是它们力不能及的。避开难题,采取去脉络化、简单化、个人化、道德化的应对策略,成为现实选项。只要将“出卖”亲生子女与悲惨的儿童拐卖相绑定,只要将公众的注意力转向“出卖”亲生子女者的个人“恶行”(吸毒、赌博、游手好闲、贪财),只要论证好“出卖”亲生子女如何“突破人伦底线”,只要将解决问题的方案限定在严惩个人“恶行”这种易于操作、国家及社会均能承受的范围,相关动议就可能获得公众及国家权力的支持。
3.“意见气候”的直接决定因素是话语博弈而非社会治理或“被保护者”的现实需求。
A.道德高地的抢占与无名他者的失声。亲生子女的有偿送养,这种在历史文化脉络中被长期接受的行为,一旦被贴上“突破人伦底线”的道德污名标签,相关当事人在公共舆论空间就不得不集体收声。
B.国际主流话语的挪用与“沉默螺旋”的形成。尽管在中国本土语境中,亲生子女的有偿送养、收养与国际社会定义的,以剥削为目的的“人口贩运”存在天壤之别,但国际主流的反人口贩运话语在我国舆论空间的挪用,却让无关剥削的亲生子女有偿送养、收养难以自辩。
C.“部门立法”的强势与社会治理内需的错位。随着“打拐”的深入,“真正的拐卖”呈下降趋势,“买卖”亲生子女问题浮出水面,打拐工作遭遇“业绩瓶颈”。最高司法机关在严厉打拐话语的支撑下,先是通过一系列司法文件将“出卖”亲生子女纳入拐卖儿童罪的范畴,后又推动立法收紧收买被拐卖的儿童罪的刑事法网。该动作既可提升“打拐业绩”,又可树立公安、司法机关关注民生、回应民众关切的良好形象。只是,这样的演进,未必全然源自儿童拐卖治理的内在需求,与“打拐”的最初动因存有相当的距离。
(四)“买卖”亲生子女的犯罪化、重罪化折射出我国社会治理的刑法依赖倾向,该倾向隐含着破坏法治的巨大风险。
表面上看,“买卖”亲生子女的犯罪化、重罪化是“打拐”的“自然延伸”,但其实,它是我国法治建构与社会治理过程中刑法依赖倾向的表征。
1.治理对象避重就轻、治理方式避难就易,回避复杂、棘手的根本性问题及其系统化解决方案。
要从根本上解决儿童拐卖问题,除了技术防范与刑事制裁外,更应透过系统的社会改良,消除、缓和隐藏于问题背后的一系列促成因素。仅就本文所考,这些改进至少应当包括:A.进一步调整生育政策,适当关照根植于中国(农村)生活实践的子女性别平衡需求;B.完善(农村)养老体系,弱化“养儿防老”的路径依赖;C.加快落后地区的经济发展,缩小地区差距;D.公平分配社会资源,弥合阶层鸿沟;E.改善贫困地区教育条件,拓展当地年轻人的发展空间;F.全面推进性别平等,弱化子女性别对家庭利益的实际影响;G.为毒品等关联问题找到合适的解决之道;如此等等。
相对而言,调整现行收养制度,通过疏通合法收养渠道以打击儿童拐卖市场,是更具操作性的治理方案。这一方案包括:A.取消收养人必须无子女且只能收养一名儿童的规定,让需要平衡子女性别或已育有残疾子女的家庭能够合法收养相应性别的子女或健康子女;B.放宽亲生父母须“确有特殊困难而无力抚养子女”才可合法送养的规定,让未婚先育、家境贫困的父母能够合法送养子女;C.不再将是否“获利”“有偿”,而将是否利于增益涉案儿童的实际生活利益作为送养、收养合法性的判定标准。
为确保收养行为利于儿童成长,防止放宽限制后的收养成为儿童拐卖“合法化”的灰色管道,必须建立起相应配套制度。这样的制度至少包括:A.由法院(或民政部门)对收养申请进行实质审查,包括但不限于被收养儿童的年龄、性别、意愿(如果具有意思能力)、特殊需要,送养人的资格、意愿、实际困难,收养人的意愿、抚养能力、经济条件、个人品行,环境变化对被收养儿童的影响; B.增设试收养期制度,以利收养、被收养双方磨合适应,同时也给审查机构评估收养效果提供可能; C.赋予一定年龄的被收养人在遭遇不利时解除收养关系的请求权;D.强化国家对收养关系成立后的监管,确保被收养儿童的生活利益。
当然,这是一个复杂的、需要大量成本投入的系统工程。与之相比,将矛头对准丧尽天良的“人贩子”、丧失人伦“出卖”亲生子女的父母以及作为“问题源头”的收买家庭,将应对措施定位于抓人判刑,复杂棘手的儿童拐卖问题就会大为“简化”,应对成本也会大为“降低”。只是在这种“简化版”的治理模式中,那些更应通过长期艰苦的社会治理逐步化解或缓和的根本问题反而会被忽略,那些更符合政策理性的系统化治理方案反而会被冷落。
2.治理目标“理想化”、治理手段“法制化”,将社会问题“依法治理”异化为“依刑法治理”。
中国社会对于“法治”有着自己独特的理解,普通民众对社会治理“法治化”的理解更多侧重于用法律手段、尤其是刑法手段规制社会生活、维护社会秩序。在此氛围下,面对儿童拐卖这一长期未得根治的难题,面对禁绝任何有偿送养、收养的“理想化”治理目标,严密、严厉的刑事法网很容易在舆论空间成为“共识性诉求”。社会治理的“法治化”、社会问题的“依法治理”,由此异化为“法制化”与“依刑法治理”。
3.刑法靠前参与社会治理,隐含损害法治及社会治理的巨大风险。
“通过犯罪(化)管理社会”的“惩罚主义”社会治理模式,其实质是避开复杂的社会结构性问题,将作为社会“麻烦”和“问题”的特定类别的群体关进监狱以维持社会秩序。这种“排斥性”的、具有严重“刑罚民粹主义”倾向的做法,极易侵犯人权并制造出更为深刻的社会裂痕,不仅无助于罪犯的改造和社会问题的解决,最终还会因监狱拥挤不堪而难以为继。从“买卖”亲生子女的犯罪化、重罪化演进来看,社会治理“刑法依赖症”的负面效应至少在该领域已然初显。
(作者系北京师范大学刑事法律科学研究院副教授;摘自《法学评论》2016年第6期)