专属经济区航行自由论

文/杨显滨

专属经济区航行自由论

文/杨显滨

专属经济区的法律地位及使用

（一）专属经济区的法律地位

1. 专属经济区法律地位的几种理论。第三次联合国海洋法会议之前，专属经济区的法律地位悬而未决，各国对于专属经济区的法律地位存有分歧，主要表现为以下三种：

（1）“国际水域理论”。对于专属经济区，美国一直主张“国际水域理论”。该理论主张国际水域“包括所有不受任何国家领土主权限制的海洋区域，领海以外的水域都是国际水域”。（2）“优先权限说”。主张“优先权限说”的日本等国则认为专属经济区具有公海属性，沿海国对其仅具有一定的优先权利。（3）“经济水域说”。主张“经济水域说”的国家认为沿海国对200海里专属经济区享有完全管辖权，设立专属经济区的目的在于扩展主权国家的管辖范围，专属经济区有别于领海和公海，是一片特殊海域，拥有特殊性质，应当创立特殊的法律制度进行规制。在联合国第三次海洋法会议上，各国经过激烈争论，最终达成妥协，采纳“经济水域说”，从而使专属经济区制度得以坐镇《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）第五部分（专属经济区）。

2. 专属经济区法律地位的确立。《公约》第五部分第55条至第75条确立了专属经济区制度的法律框架，这一制度的确立“是对以前得到接受的将海洋空间划分为领海以及公海的一种背离”。“专属经济区是一种间于领海与公海之间性质的海域，具有混合或复合水域（hybrid & compound zone）的法律地位或性质。”（1）专属经济区不同于领海。《公约》第55条和第57条确立了专属经济区在海洋海域中的范围，即专属经济区是领海以外并邻接领海的一个区域，从测算领海宽度的基线量起，不应超过200海里。“建立专属经济区的初衷只是赋予沿海国在该海域一定的主权权利，而不是要将其开辟为新的‘领海’。”（2）专属经济区不同于公海。《公约》第七部分（公海）第86条规定“本部分的规定适用于不包括专属经济区、领海或内水或群岛水域内的全部海域”，从而排除了公海制度对专属经济区的等同适用，二者在法律性质、法律适用、各国权利义务内容等方面存在巨大差异。专属经济区邻接公海，但不是公海，公海制度不能对专属经济区形成干预。

（二）专属经济区的使用

1. 沿海国的使用。《公约》第56条对沿海国就专属经济区享有的权利和义务进行了明确规定，主要包括三个方面。（1）主权权利。《公约》赋予沿海国在专属经济区内享有“勘探和开发，保全和管理自然资源”的主权权利和“从事经济性开发和勘探”的主权权利。（2）管辖权。《公约》授予沿海国对人工岛屿、海洋科学研究、海洋环境保护和保全等事项以管辖权。（3）权利和义务的保留。《公约》要求沿海国在行使权利和履行义务时适当顾及其他国家的权利和义务，并按照《公约》规定的方式行事。

2. 其他国家的使用。《公约》第58条对其他国家在专属经济区内的权利和义务进行了合理规制，主要包括两个方面。（1）权利。享有《公约》第87条所指的航行和飞越自由、铺设海底电缆和管道的自由及与这些自由相关的国际合法用途。（2）权利和义务的保留。《公约》要求其他国家在沿海国专属经济区内根据公约行使其权利和履行义务时，应当适当顾及沿海国的权利和义务，并应遵守沿海国所制定的法律和法规。

专属经济区的航行自由制度

（一）专属经济区的设立：公海自由空间的压缩

1958年联合国第一次海洋法会议，在重申海洋航行自由与捕鱼自由的同时，也对沿海国大陆架管辖权予以承认。此次会议通过“日内瓦海洋法四公约”对公海自由的空间进行了压缩，以航行自由为首的相对海洋自由迎来春天。1970年召开的联合国第三次海洋法会议上，各国都基本上认可了沿海国对生物资源的排他权利。在第三次海洋法会议的第二期会议时，专属经济区的概念已经基本得到确认。经过第四期会议的协商，专属经济区被认为是一个不同于领海和公海的独立的海洋区域。第六期会议上提出的一项公约条款的草案首次提出专属经济区拥有特别的法律地位，可以既不属于领海也不属于公海。自此，公海自由的空间因专属经济区的设立而再次受到压缩。

（二）专属经济区内的航行自由：限制性自由

1. 专属经济区确立的航行自由。《公约》第60条要求沿海国必须履行确保专属经济区内航行安全的义务，即沿海国必须对专属经济区内的人工岛屿、设施或构筑物的建造妥为通知，并对其存在维持永久性的警告方法，对于已被放弃或不再使用的任何设施或结构应以撤除，同时考虑到主管国际组织在这方面制订的任何为一般所接受的国际标准；于必要时在人工岛屿、设施或构筑物的周围设置安全地带并采取措施确保航行以及人工岛屿、设施或构筑物的安全。同时，沿海国有义务在确保航行安全的同时不影响到航行自由，即人工岛屿、设施或构筑物周围设置的安全地带，不得设在对使用国际航行必经的公认海道可能有干扰的地方。此外，依据《公约》第58条第2款的规定，在不触及“不相抵触”红线的前提下，有关公海的航行制度也适用于专属经济区的航行，彰显《公约》对维护航行自由、保障海道通畅的力度和决心。

纵然专属经济区使用的是“航行自由”，但前提是顾及其他国家权利且符合沿海国法律和法规。尽管公海航行自由制度被专属经济区所吸纳，但在与专属经济区制度不相抵触的前提下，专属经济区航行自由明显小于公海航行自由，故不宜把专属经济区的相对航行自由等同于公海航行自由。

2. 专属经济区航行自由权的限制。尽管《公约》没有明确何为与专属经济区制度的“不相抵触”，但也为其他国家行驶权利的范围做了限制。（1）适当顾及原则的限制。《公约》第56条第2款和第58条第3款，前者关于“沿海国……应适当顾及其他国家的权利和义务”的规定，是对沿海国管辖权的适当约束。后者关于“各国……应适当顾及沿海国的权利和义务”的规定，是沿海国对专属经济区航行自由进行限制的主要依据之一。（2）沿海国法律和规章的限制。《公约》第58条第3款指出，其他国家在沿海国专属经济区内行使权利、履行义务，须遵守沿海国法律和规章。（3）源于公海航行自由限制的限制。尽管《公约》第五部分吸纳了公海航行制度，但实际上公海航行制度赋予的航行自由也不是绝对的，其仍受到一定的限制。这主要表现为两个方面。一是和平目的的限制。《公约》第88条规定，“公海只用于和平目的”。二是基于登临权和紧追权的限制。根据《公约》第110条和第111条的规定，任何国家的军舰经条约授权可以登临根据《公约》规定享有完全豁免权以外的船舶，即使未经条约授权也可登临从事海盗行为、贩卖奴隶行为及未经许可的广播行为（军舰的船旗国有管辖权）等行为的船舶；沿海国当局在外国船舶违反沿海国法律和规章时且“有充分理由”时可以对外国船舶进行符合《公约》要求的紧追。这两条也构成了对公海航行自由的限制。

专属经济区中的军事航行自由

在航行自由问题上，专属经济区与公海的区别相当模糊，继而出现了航行自由方面的剩余权利，其中以军事船舶航行自由的剩余权利最为典型。这也使得军事航行自由问题备受关注。专属经济区的军事航行自由问题有以下三个方面值得关注：

（一）军事航行自由与剩余权利的使用

剩余权利行使权的合法性往往基于“法无禁止即可为”原则。《公约》虽然没有赋予沿海国享有专属经济区剩余权利，但亦未禁止沿海国享有这一权利。笔者认为，这时依据“法无禁止即可为”原则，沿海国是可以对专属经济区内的军事航行自由行使管辖权的。

（二）军事航行自由与人工岛屿建造

根据《公约》规定，沿海国专属经济区内人工岛屿建造及其周围的安全地带，不得对国际航行产生干扰。但并不意味着其他国家的军舰可以沿海国在专属经济区内的人工岛屿建造行为而作为主张军事航行自由的理由或借口。

（三）军事测量活动与水文测量活动

《大陆架公约》和《公约》均未涉及军事测量，《公约》也仅在第一部分（领海）第21条和第三部分（用于国际航行的海峡）第40条提到水文测量，并将之与海洋科学研究并列，也即沿海国对于在领海和用于国际航行的海峡进行水文测量和海洋科学研究的外国船舶具有管辖权。据此，Raul Pedrozo教授认为，沿海国对毗连区和专属经济区的水文测量没有管辖权，水文测量和其他海洋军事数据搜集活动仍然受公海航行自由和其他国际海洋合法用途调整。无独有偶，美国官方也强调，水文测量与军事测量雷同。笔者认为，在此需要处理两对关系。一是海洋科学研究与水文测量的关系。《公约》第21条和第40条使用“海洋科学研究与水文测量”的表述，并不能改变水文测量从属海洋科学研究的本质，水文测量本身就是海洋科学研究的一种手段。特别是《公约》第13部分（海洋科学研究）专门对海洋科学研究进行了规定，若水文测量与海洋科学研究不是从属关系，那么《公约》应当对水文测量进行专门规定，但《公约》并未如此安排。二是水文测量与军事测量的关系。水文测量与军事测量既有区别也有联系。两者的联系在于两者在手段、方法、研究对象等方面如出一辙。两者的区别在于两者的用途不同：水文测量侧重于科学目的，军事测量侧重于军事目的，不可将两者完全等同。前者属于纯粹性科学研究，后者服务于军事目的。更为重要的，从事军事测量的军事测量船属于军舰范畴，不同于从事海洋科学研究的非军事用途的商业或民用测量船。

专属经济区航行自由的中国立场

（一）以习惯国际法反制“国际水域理论”主张

《国际法院规约》第38条指出，公约和国际习惯均是国际法的渊源。有学者认为，“专属经济区的概念已经得到了广泛的接受……现在已经成为一般国际法的一部分”。美国主张的“国际水域理论”不仅违反了《公约》规定，而且有悖于学界的国际水域认知。基于习惯国际法的优位性，《美国海上军事行动法》仅在美国领域内发生效力，美国无权以“国际水域理论”对抗具有习惯国际法属性的《公约》。纵然否定《公约》的习惯国际法属性，国际水域仅含涉公海海域的观点在占全世界约2/3的《公约》缔约国中得到确认，亦烙上了习惯国际法的烙印，任何国家都不能排除适用。据此，我国可以通过习惯国际法对美国主张的“国际水域理论”进行反制，否认其军舰在我国专属经济区的航行活动的国际合法性。

（二）坚持以海洋科学研究与和平目的统摄军事测量原则

《大陆架公约》把海洋科学研究分为实地研究（应用性研究）和纯粹性科学研究（基础性研究），前者需要经过沿海国同意，后者在通常情况下，沿海国不得拒绝，但仅限于海洋物理或生物特征方面研究。《公约》虽未对海洋科学研究进行明确界定，但《公约》第246条第3款和第5款（a）项把海洋科学研究划分为两类：一是出于和平目的，抑或增进人们对海洋环境等科学知识的认知和了解，从而为全人类谋取福利；二是与生物资源或非生物资源开发、勘探和利用有直接关联的海洋科学研究计划。对于第一类，沿海国应予同意。对于第二类，沿海国可以斟酌拒绝。

我国遵照《公约》第56条第1款（b）项对我国专属经济区内的军事测量等海洋科学研究活动享有管辖权，他国在进行军事测量前应按照《公约》第246条第2款的规定获得我国同意。事实上，我国并非反对所有军事测量活动。《公约》第246条第3款规定，其他国家出于和平目的，在沿海国专属经济区从事海洋科学研究，沿海国应当同意。此时，有必要对“和平目的”进行考察。对于何为“和平目的”，学界有两种解释：一种是“非军事目的”解释；一种是“非侵略性”解释。对于我国而言，倘若其他国家以“非侵略性”进行声索，要求我国对相关军事船舶的军事测量行为开绿灯，应要求他国举证证明其即将进行的军事测量具有“非侵略性”。我国也可以根据国家战略需要，采用“非军事目的”解释。

（三）应用“基础权利理论”明确专属经济区人工岛屿建造自由与航行自由的权利位阶

《公约》把海洋区域大致划分为内水、领海、国际航行海峡、群岛水域、毗连区、专属经济区、大陆架、公海、国际海底区域，沿海国对不同海洋区域拥有不同性质的海洋权利，如主权、主权权利、管辖权、公海自由权等基础性权利。沿海国依据《公约》在各海洋区域享有的各种具体权利通常以基础性权利为基础，基础性权利决定着各种具体权利的行使等。此种以基础性权利决定具体权利的理论，可以概括为“基础权利理论”。根据这一“基础权利理论”，人工岛屿的法律地位取决于其所在海域，沿海国对各海洋区域享有何种权利是决定人工岛屿法律地位的关键因素。以领海、专属经济区和公海为例，沿海国在这三个海域的人工岛屿建造权分别是基于主权、管辖权和公海自由权，即沿海国在这三个海域建造人工岛屿的自由程度应是领海＞专属经济区＞公海（受大陆架制度限制），而其他国家在这三个海域的航行自由程度应是领海＜专属经济区＜公海。就我国专属经济区而言，如果区域内有国际航道，而其他国家的船舶不走国际航道，而专门绕道进入我国专属经济区内的岛礁近岸水域，则由于《公约》明确规定沿海国享有对人工岛屿建造的管辖权，那么我国建造人工岛屿自由权的权利位阶要明显高于其他国家船舶航行自由权的权利位阶。

（四）奉行“管辖权延伸说”捍卫国家安全利益、主权权利与管辖权

“管辖权延伸说”主张沿海国对专属经济区享有的权利不以《公约》第56条罗列的主权权利、管辖权为限，“例外情形”下可以对管辖权进行延伸，扩展到专属经济区周边公海，对其他国家在专属经济区周边公海内的军事活动进行适当限制。但“管辖权延伸说”未对“例外情形”进行详细说明，仅使用“沿海国的重大利益关切”措辞，留下太多解释空间。事实上，《公约》第56条关于“主权权利”“管辖权”的相关规定几乎网罗了沿海国在专属经济区所享有的一切权利，但由于罗列式构想恐难周全，沿海国依然有诸多权利需要得到《公约》的尊重和保护，如领土安全、军事安全、经济安全、生态环境安全等国家安全利益，这将会突破沿海国专属经济区的现有海洋区域范围，延伸到周边公海。在此境遇下，“管辖权延伸说”拥有较大的发挥空间，当然“沿海国的重大利益关切”可以国家安全利益、主权权利、管辖权为限，不宜无限放大，过度限制其他国家的航行自由。对其他国家打着航行自由旗号，在我国专属经济区周边公海从事抵近侦察、军事测量、军事演习等军事活动，旨在威胁我国国家安全利益，妨害主权权利、管辖权的非法行为，我国可以奉行“管辖权延伸说”，限制其他国家的航行自由。

（作者系上海大学法学院讲师；摘自《法商研究》2017年第3期）