论国家监察体制改革中的若干宪法问题

文/韩大元

论国家监察体制改革中的若干宪法问题

文/韩大元

国家监察体制改革是为建立统一而有权威的反腐败机制、以有效地控制公权力为目的的一项事关全局的重大政治改革，但这场改革涉及大量的宪法和相关法律问题，需要从宪法高度审视改革目标与改革过程的合宪性，为及时解决可能面临的宪法问题提供理论依据。

问题之一：国家监察体制改革的依据

国家监察体制改革首先面临是否具有宪法依据的问题。十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确要求“重大改革要于法有据”，“所有立法体现宪法精神”。成立监察委员会是一项重大的政治改革，属于“重大”改革事项，必须具有明确的合法性与合宪性。

全国人大常委会以“决定”的方式提供的改革依据在学理上有值得进一步探讨的问题：

首先，在现行宪法文本上不存在设立监察委员会的条款。宪法第三章规定了各类国家机关的组成、职权与程序。宪法文本上的国家机构是统一而明确的宪法规范，各类国家机关的职权以及具体条文表述虽有宪法解释空间，但无法在现有宪法规范体系中推导出新的国家机关，更不能确立新设国家机关的宪法地位。如新设国家机关，只能通过宪法修改来进行。

其次，从全国人大的职权中能否推导其依据？有学者认为，根据宪法第六十二条第三项，全国人大有“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”的职权，可以为监察委员会体制改革提供宪法依据。从宪法原理看，这种解释是不妥当的。宪法第六十二条第三项的规定非常明确，即全国人大有权制定和修改有关国家机构的基本法律，但仅限于宪法上已经列举的国家机关，不能涉及宪法上没有规定的国家机关。通常，国家机构体系的设置是在制宪和修宪过程中完成的。

再次，从全国人大常委会职权中能否直接推导法律依据？有观点认为，“依据宪法，全国人大闭会期间，全国人大常委会可以行使全国人大的权力，包括做出设立国监委的决定”。笔者认为，这种解释也有值得商榷的地方。

从宪法规定的全国人大常委会职权看，全国人大常委会作为全国人大的常设机关，只能行使宪法列举的职权，不能行使全国人大的职权，如不能行使修改宪法的权力，也无权为新设国家机关提供宪法依据。根据宪法和《立法法》规定，只有全国人大有权制定国家机构方面的基本法律，常委会不能制定国家机构方面的法律，但可以修改全国人大制定的法律。从立法权限的分工看，在设立国家监察委员会时，全国人大常委会的权限是有限的。

问题之二：设立监察委员会的主体

监察体制改革是一项政治改革，直接关系宪法规定的国家机构体系，同时也涉及地方国家机构的调整，对整个宪法体制产生重大影响。从宪法体制的构造与功能看，应充分发挥全国人大的作用，使监察体制改革在宪法框架与程序内进行。如前所述，在创设新的国家机关时，无论是全国人大还是常委会都无权用“授权”方式赋予其合法性。按照宪法原理，要创设宪法没有规定的国家机关，需要全国人大积极运用宪法修改权为改革提供宪法依据。

从宪法上看，全国人大常委会不宜对国家机构的调整做出决定，也不适宜“调整或者停止”全国人大通过的有关国家机构的基本法律的效力。刑事诉讼法、国家机关组织法等都属于国家的基本法律，涉及重大宪法事项，如需要“暂停或者停止”部分基本法律或者条款的实施，应由全国人大做出决议，这有助于维护基本法律的权威性，有助于维护全国人大作为最高国家权力机关的宪法地位，对改革进程也会产生积极影响。

总之，在宪法体制上，全国人大常委会不是最高国家权力机关，只是常设机关，不能代表最高国家权力机关，因此不适合于以授权或者决定等方式对监察委员会改革作出决定。宪法正当性高于合法性，是否正当不仅要看其程序的合法性，要看是否符合宪法精神与原则。

问题之三：国家监察委员会的性质

在宪法上，每个国家机构都有明确的性质与功能。从目前的“方案”与试点省份的做法看，监察委员会是集党纪监督、行政监督与法律监督于一体的综合性、混合性与独立性的机关，既不同于党的机关，也不同于行政机关或者司法机关，其职权具有综合性与混合性。

从三个试点地区已经产生的监察委员会的组成人员看，监察委主任由纪委书记担任，由人大选举产生，副主任由纪委副书记兼任，监察委员会委员由反贪局局长等担任。纪委与监察委员会合署办公，纪委书记以双重身份直接领导监察委员会。可以说，监察委员会与纪委虽属于两个机构，但由于主任是纪委书记担任，副主任由副书记兼任，实质上可能导致机构合一，成为党政高度合一的机关，即“一套人马，两块牌子”。在这种体制下如何避免“党政合一”可能引发的弊端？在党的历史上，党政合一体制在特定历史时期发挥过一定的作用，但也有历史教训，从长远发展来看，弊多利少。

1982年宪法全面修改过程中，“党政分开”的思想成为相关宪法制度设计的重要指导思想。为了克服1978年宪法带来的“党政不分”的弊端，把“党的领导”写在宪法序言中，没有写进宪法正文。在1986年《关于政治体制改革问题》的讲话中，时任中央军委主席、中共中央顾问委员会主任邓小平进一步指出，要通过改革，处理好法治和人治的关系，处理好党和政府的关系。党的领导是不能动摇的，但党要善于领导，党政需要分开。

党要善于通过国家政权机关实施党对国家和社会的领导，支持国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关依照宪法和法律独立负责、协调一致地开展工作。创设监察委员会是新的探索，在设计具体制度时，要遵循和贯彻宪法原则。笔者认为，在对试点过程与结果进行科学论证的基础上，如出现职能整合或者合署的一些机制不利于国家监察委员会体制的有效运行，可做出必要的调整，不一定要把试点经验直接转化为国家监察委员会体制。

问题之四：国家监察委员会的监察对象

监察对象是“本地区所有行使公权力的公职人员”，监察要达到全覆盖，不留盲区。

从以上列举的监察对象看，其范围是十分广泛的，覆盖面全，这说明国家监察委员会的工作是十分繁重的。但从宪法视角看，任何监察范围应有限度，其判断标准为是否行使“公权力”。公权力也有不同的分类，但主要指政府权力。行政权是公权的核心领域，比起其他公权力，滥用的可能性更大，因此，公权力限制通常指行政权的限制。从性质上看，国家监察委员会仍需要确定重点对象与重点领域，明确公权力主体与公职的范围与界限，以突出对“关键少数人”的监督，防止监察权泛化。

问题之五：监察委员会与检察机关的关系

这次国家监察体制的改革中，最大的变化是将检察机关行使的反贪、反渎与职务犯罪侦查权“转隶”到监察委员会，整合行政监察、预防腐败与职务犯罪侦查等职权，建立新型的、独立的监察机关。

检察机关是宪法规定的国家法律监督机关，所有职权具有宪法属性。基于改革的需要，将检察院行使的某些职权转归另一部门时，需要充分考虑其程序与功能。将原属司法机关的职权转归到非司法机关的过程是比较复杂的，特别是这次暂停或者调整的法律条款主要涉及检察机关的反贪渎和自侦权。这里可能涉及几个基本的宪法问题：

第一，如何整合职能？加强反腐败，为“深入推进党风廉政建设和反腐败斗争，巩固反腐败斗争成果，健全改进作风长效机制，着力构建不敢腐、不能腐、不想腐的体制机制”，建立权威有效的反腐败机制是十分必要的。这几年效果显著。但如何把检察机关的反贪等职能从法律监督权中合理剥离出来？纪委与行政监察合署办公和检察机关反腐败职能之间如何有效衔接？这是在试点工作中需要认真研究的问题。

第二，对公权力的制约不能以单一机制来完成。如一个监督机关权力过大，或组织体系过于单一化，也存在行使职权过程中的风险与不确定性。特别是，党纪、监察与反贪等司法权融为一体时，监督的实效性也会面临新的挑战。

第三，检察机关是宪法规定的法律监督机关，其部分职权整合到监察委员会以后是否削弱了检察机关的宪法地位？随着监察体制的改革，检察机关反贪职权被“转隶”后，如何继续履行其法律监督的宪法功能？有学者担心检察机关会变成“没有牙齿的老虎”。这些问题是不能回避的。

第四，检察制度是中国政治体制的重要组成部分，体现中国司法制度的特色。在权力制约体制中，检察院对所有公权力和公职人员是否遵守法律进行法律监督，在维护国家法制统一、保障公民基本权利方面发挥着重要功能。法律监督具有专门性与国家性，法律监督的对象是一切遵守和执行法律的情况，反贪等职能实际上是国家监督不可分割的一部分，具有整体构造。

基于上述理由，笔者认为，在检察机关的反贪、渎职、职务犯罪侦查权被整合以后，监察委员会应积极通过检察机关的司法程序解决职务犯罪，需要处理好监察委员会与检察机关之间的关系，充分发挥检察机关的法律监督权，不能满足于形式上职权整合，要发挥新机制的实效性。

问题之六：国家监察委员会权力由谁监督？

任何公权力都有滥用的可能性。在笔者看来，对监察委员会权力的制约，要从理念、已有制度资源与建立新机制等几个方面入手。

首先，监察委员会必须树立法治思维，坚持法治原则，遵循法治程序。2017年1月12日，在中纪委六次全会上，习近平强调，要完善监督制度，做好监督体系顶层设计，既加强党的自我监督，又加强对国家机器的监督；要健全国家监察组织架构，形成全面覆盖国家机关及其公务员的国家监察体系。在监察委员会体系实质上采用党政合一的机制下，真正落实依宪治国、依宪执政原则是十分重要的。

其次，在改革中充分发挥现有的制度资源，加强对监察委员会权力的控制。在目前的宪法体制下，对国监委权力也有不同形式的制约机制，如人大监督、检察机关监督、审判机关监督、民主党派监督等。如为人大监督，可以采取听取工作报告、质询、就特定问题成立调查委员会等形式对监察委员会的工作进行监督；检察机关对监察委员会移送的职务犯罪是否起诉行使监督权，同时行使各类职务犯罪的批捕权等；法院在审判工作中，对监察委员会滥用职权导致的案件行使审判权。

再次，根据试点的经验与实际需要，完善监察委员会的监督机制。如人大及其常务委员会各设立内部的“监察监督委员会”，建立被监察者权利保障机制，建立公民广泛行使和维护基本权利对监察机关权力的制约等。

问题之七：设立试点地区监察委员会的程序

根据《决定》，试点地区监察委员会由本级人民代表大会产生，监察委员会主任由本级人民代表大会选举产生，监察委员会副主任、委员，由监察委员会主任提请本级人民代表大会常务委员会任免。试点地区的人民代表大会如何启动试点工作，按照何种程序选出本届监察委员会？是直接依据全国人大常委会《决定》进行选举，还是根据全国人大常委会的《决定》，由市人大通过相应的决议？从法律上讲，监察委员会还没有产生时，如何选举主任和副主任等组成人员？这些问题关系到全国人大与地方人大、全国人大常委会与地方人大常委会之间的宪法关系。

从宪法体制上看，全国人大与地方人大，全国人大常委会与地方人大常委会之间并没有领导关系，只有监督、指导与联系关系。全国人大常委会对国家监察体制的改革“决定”不能直接对试点地区的选举产生影响，需要通过地方人大的“遵守”和“执行”行为具体落实。《决定》要求监察委员会由人大选举产生，只作为一般的规则，并不能直接代替地方人大组织的选举行为。

笔者认为，监察委员会应向人大报告工作，因为人大监督是监察委员会保持其民主正当性的重要保障，也是监察委员会权力受限制的重要机制。作为对公权力的监督者，监察委员会理应遵循民主原则，不宜把行使职权的独立性置于民主正当性基础之上。

问题之八：试点评估、全面实施与宪法修改

目前三个试点地区的人大选举产生省市监察委员会，由人大常委会任免监察委员会的副主任和委员。相关机构作为试点地区的监察委员会已组建，并开始运行。到今年6月份之前，区县一级监察委员会将全部组建。2018年3月第十三届全国人大第一次会议上，将成立国家监察委员会。

改革任务重，时间短，也存在着一定的风险。如何降低改革的风险，使改革朝着既定的目标推进？在这里，笔者提出如下三个建议：

其一，认真对待试点工作，遵循试点规律。在试点阶段，处理好改革与法治的关系，落实“重大改革于法有据”的原则，遵循试点的客观规律，探索监察委员会有效运行的机制。设立监察委员会是重大政治改革，先实行试点是必要的。一般来说，试点是指全面开展某一工作前，先在一处或者多处先作试行，如果效果好，就成为未来修法的依据，如果效果不好，就退回来，采用其他方式。

其二，评估全面实施阶段的法律修改问题。在试点阶段，根据《决定》，刑事诉讼法、检察院组织法、人大及地方人民政府组织法的部分条款在试点地区处于暂停适用或者调整适用阶段。一旦试点结束后，被暂停的法律要恢复效力。如何把相关法律的修改与试点工作合理衔接，避免出现法律真空或者法律冲突？另外，不能把《行政监察法》直接修改为《国家监察法》，需要构建新的体系与机制。这里值得注意的是，当还没有修改宪法相关条款的情况下，对相关法律的修改是缺乏宪法依据的，需要处理好宪法与法律的关系。

其三，国家监察委员会的设立与宪法修改。监察委员会是新设立的国家机关，监察委员会的入宪需要通过宪法修改，把监察委员会明确写在国家机构部分，使之具有明确的宪法依据。但具体的程序上，也要考虑各种因素，使各项程序符合宪法精神与原则。

《国家监察法》是基本法律，可以规定监察委员会的具体职能、程序等，需要依据宪法而制定。宪法没有修改前，无法“以宪法为依据，制定本法”。因此，合理的程序是，先修宪，后制定《国家监察法》，而不能先制定《国家监察法》，后修改宪法。

当然，修宪是国家政治生活的重大事项，对修宪要采取十分慎重的态度，要充分考量修宪的复杂性与合适时机，要平衡各种利益关系。

（作者系中国人民大学法学院教授；摘自《法学评论》2017年第3期）