习惯与国法的角力

2017-11-20谢开键施晴

原生态民族文化学刊 2017年3期

关键词：习惯

谢开键++施晴

摘要：习惯是世界上最古老、最普遍的法律渊源，常以国家法的补充角色维系着一方土地的社会秩序，二者长期调适共生。它们在民间处理财产继承时都曾发挥重要的作用。然而随着清末及民国政府的法制改革的不断深化，特别是《中华民国民法·继承编》的颁布，民间财产传递习惯和国家制定的财产继承法条之间冲突不断，在具体实践中产生诸多问题。民国贵州天柱县的一起持续多年的继承财产案，充分地展现了国法和习惯扞格的情况。由于习惯的强大力量，新制度尚未成为新安排，国家法缺乏强有力的执行力度及法律的不健全等现实因素致使案件的当事人争讼不断。虽然国法在与习惯的角力中最终获胜，但如何调适二者的关系，使其相辅相成，在当今社会语境下仍值得认真对待与反思。

关键词：国法；习惯；天柱文书；财产继承权

中图分类号： D92

文献标识码： A

文章编号： 1674-621X（2017）03-0053-08

习惯是世界上最古老、最普遍的法律渊源，尤里安以为：“没有理由不把根深蒂固的习惯作为法律来遵守（人们称它是由习俗形成的法）。事实上，我们遵守它们仅仅是因为人民决定接受它们。那些在无成文法的情况下人民所接受的东西，也有理由为所有人所遵守。”[1]习惯在人们的日常生活中发挥中重要的作用，特别在民族众多、疆域广袤的中国，早在先秦便有“百里而异习，千里而殊俗”之说[2]，后又有“十里不同风，百里不同俗”的俗语。习惯约束着人们社会经济活动，常以国家法的补充角色维系着一方土地的社会秩序，而面对各地不同的习惯，国家法也时有让步，以清代为例，清律不时作出调整，补充条例，便是对习惯作出让步，适应社会习惯的发展。各地区、各民族形成的习惯一直沿袭，直到南京国民政府所颁行的《中华民国民法》，对人们以往的习惯产生了巨大的冲击，特别是有关男女平等享有继承财产的权利。本文以《天柱文书》收录的龙映姜、杨翠桃争夺遗产案为中心，以《中华民国民法》中有关继承的法律条文和地方继承习惯为视角，考察国家法在具体实施过程中同地方习惯的冲突与角力。

一、龙映姜、杨翠桃争夺继承财产案始末

有关龙映姜、杨翠桃争夺继承财产案，已有学者撰有专文讨论[3]106-113，但该文（以下称徐文）对涉及龙映姜、杨翠桃争夺继承财产的文书和国家法的解读存在一些误读，而且笔者对这一争夺继承财产案争讼不休的原因有不同的解释，故有必要撰文论述。首先梳理一下龙映姜、杨翠桃争夺继承财产案发生始末。涉及该案的民间文书有15件之多，案件持续时间较长，为方便论述，笔者采用直叙的方法展现案情。案件起因在于一块名为老映冲① ① 天柱地区长期为侗族、苗族等少数民族聚居之所，汉文化水平普遍不高，所以在书写文书之时常常以同音字或近音字代替，如老映冲有时又书写为老英冲，本案的主人公之一龙映姜有时书写为龙现江等。的土地买卖：

立卖田契字人杨翠桃，今因超荐严父金宝、慈母龙氏金银，缺少洋用，自愿将到先父遗下老映冲田大小田二坵……请中上门问到长冲村伍绍南全兄弟二人名下承买……

凭中张重华押姚子裕押

代笔张祚槐[4]20

民国三十年（1941年），杨翠桃将名为“老映冲”的田产变卖给伍绍南、伍绍全兄弟，作为“超荐（即超度）严父金宝、慈母龙氏金银”的费用。正是这一看似平常的土地交易，引发了长达近10年的争讼。买主伍氏兄弟在安稳地耕种2年之后突遭变故：

自喊诉人伍绍全，年五十，伍宏开年二十，南平乡攸洞住农，枪射围捉拼命逃脱，喊恳拘办事情，民于五月二十七日即夏暦二十五日，在地名老英冲田中栽秧。午后二时，突有数人由山林中碰出，将田围住，疾声喊捉。民见事出奇怪，必定是扌吊肥羊而为。捉命之鬼拼命直跑，前被拦路一人，确认得系摆洞无产阶级，无所不为之龙登品，向民开枪射击，弹中民宏开，脚后跟草鞋粉碎。民竭力直上，幸遇勒洞龙凤吉疾叱，其匪不敢追逼，然龙登品手持快枪，经凤吉确见可质。……民则随奔，伸鸣保甲及乡公所外，然而案关军法，请求钧长派队协警，迅速拘提到案律办[4]37。

民国三十二年（1943年），伍绍全父子在田栽秧之时，以当地“无产阶级”① ① 非阶级意义上的无产阶级，在当地指的是游手好闲、无赖之意。龙登品（即龙登柄）为首的数人手持快抢“将田围住，疾声喊捉”，并朝伍氏父子射击，将伍宏开脚后跟草鞋打碎。所幸“遇勒洞龙凤吉疾叱，其匪不敢追逼”，二人才幸免于难。劫后余生的伍绍全“伸鸣保甲及乡公所外”，并请求“派队协警，迅速拘提到案律办”。何故龙登品持枪射击伍氏父子？原因在于其要霸佃伍氏之田[4]39。那伍氏之田又为何会遭到龙登品霸佃？接着看下一份文书：

为自施业权舍甲图乙辩，恳讹明劈究以分泾渭，免受拖累事。缘民荆妻杨氏翠桃，乃故岳丈杨金宝亲生之女，因岳丈于民国二十九年二月逝世，叹其年逾花甲尚无子嗣，惟生翠桃、翠青姐妹二人……雖有庶母二人，各存意见，大不相睦。翠桃无奈，念其生身德大，乃挺身措办丧事，遵礼成服，于次年三月初一为始修建道场，悼荐先灵。叠两大事需款甚巨，故请族戚计议，将土名老映冲田大小五坵，收花十余挑，出卖与伍绍楠、绍全以应开支。……不料有杨朝福垂涎岳父金宝之遗产，欲夺继承，权衡遂串庶母龙氏现江起诉至一审、二审，沐高等法院判结金宝之遗产依现行民法继承编第一千一百三十八条第一款规定，翠桃对于杨金宝遗产自有继承权，龙现江等不得争夺[4]40-41。

该诉讼状由杨翠桃的丈夫书写，杨翠桃之父金宝娶妻3人，一为龙金银，即翠桃、翠青的生母；另有2个庶妻，一为龙映姜，另外一人不详，所以龙金银应是杨金宝的正室。徐文以为龙金银为金宝庶妻，殊不知龙金银也已去世，且翠桃姐妹为龙金银所生，哪有称生母为庶母之理？在弄清龙映姜和杨翠桃的关系之后，对于龙映姜为何将老映冲之田佃给龙登品便好理解，龙氏以金宝的遗孀身份替亡夫保管产业，故而能将老映冲之地佃与龙登品耕种，从而引发龙登品霸种伍氏之田的纠纷。又有“杨朝福垂涎岳父金宝之遗产，欲夺继承，权衡遂串庶母龙氏现江起诉至一审、二审”，而法院也依法作出裁决：将老映冲之田判与杨翠桃，龙映姜不得争夺。然而此案直接受害者并非杨翠桃，而是买主伍氏兄弟。他们不仅遭到龙登品射击，而且田中稻谷被龙登品收获，虽经龙启森、谭政标等人劝解，但未取得成效，伍氏兄弟为维护权益，向法院状告龙登品霸种：endprint

为野性难驯，抗判估霸，声请迅予执行，押缴赔偿，并追返还业权事。窃民兄弟于民国三十年，得价买杨翠桃土名老映冲田大小五坵。自买之后，方耕种两季，突有该寨地虎龙登炳，假佃种为名，擎枪实弹，霸种迄今，瞬五六载，经民兄弟起诉数年，迄未终结。……当奉到钧处三十六年民字第一五四号判决一份，着被告龙登炳，应将老映冲田大小五坵，返还与原告，并应返还原告稻谷三十老石等因，奉此，实深感戴。查龙登炳不服原审判结，复串合龙氏映姜，控诉扵高一分院，又蒙高一分院仍维持原判。计上判颁发以来，又经半年，龙登炳尚怙恶不逊，钉恨尤深，屡提枪向民隙寻，恃蛮抗判，莫此为极。惨民损失过鉅，业权丧失，现又收获在即，为特不胜烦渎，声请迅予拘提执行，赔偿损失，返还业权，待命之至[4]86。

从上引文书可知，民国三十六年（1947年）伍氏兄弟便已取得胜诉，法院要求龙登品“应将老映冲田大小五坵，返还与原告，并应返还原告稻谷三十老石”，但龙登品“复串合龙氏映姜，控诉扵高一分院”，但“高一分院仍维持原判”。龙登品依旧“怙恶不逊”，“恃蛮抗判”，在判决书下达之后半年并未执行法院的判决。因此，民国三十七年（1948年）伍氏兄弟又续告龙登品，请求归还田地和稻谷。无果之下于当年9月，再次请求派警拘提龙登品，但是收效甚微。但伍氏兄弟仍不放弃，又于11月再次上诉，“总祈按名拘案追偿于后，以制野蛮，而昭法令，待命之至” [4]37。在伍氏兄弟追讨土地所有权和稻谷时，龙映姜也提起诉讼：

为盗窃执照，偷卖遗产……氏缘薄命，先夫杨金宝早于民二十八年逝世，氏属故夫原配，故夫遗产应依民法继承编第一章第一千一百四十四条，明文载定，配偶有五相（项）继承遗产权。① ①此点是龙氏对法条的误解，《中华民国民法》第1144条全文是：配偶有相互继承之权，其应继分依次为，一、与第1138条所定第一顺序之继承人同为继承时，其应继分与他继承人平均；二、与第1138条所定第二顺序或第三顺序之继承人同为继承时，其应继分为遗产1/2；三、第1138条所定第四顺序之继承人同为继承时，其应继分为遗产2/3；四、无第1138条所定第一顺序至第四顺序之继承时，其应继分为遗产全部（见徐百齐编辑：《中华民国法规大全·中华民国民法》，商务印书馆1937年版，第86页）。法条所传达的意思是配偶在这4种情况下能够得到的遗产份额，而非龙氏所说的5项继承遗产权。无如张祚槐包藏祸心，暗怀谋产，恃属女婿身份，笼讽代阅先夫遗契，氏乃女流之辈，信以为然，乃将先夫遗契，合盘寄出。该槐早稔妇不识字，乘机盗窃老映冲田执照，假名女子继承，暗将此田偷卖。……讵料张祚槐贪婪复萌，乘氏承继人杨廷熙，中签往服兵役，兼之寡妇可欺，复串假承买人伍绍全恃蛮妄控，而杨判长不问去来，妄法理，滥将老映冲田大小五坵，判归原告所有。试问所呈管业执照二纸，属谁名姓？如载张祚槐之名，则任祚槐书立卖契。若果实载杨金宝或如椿字样，即应先有配偶继承，何以杨姓之业，反归张姓出卖？有是理乎？……若云龙登炳霸种，又何有杨姓书立佃卖契呈府耶？况氏不甘赠与，即属愿意，理合于相赠时推收过粮，负担赋税，何得五六年之久尚在杨姓完纳？[4]88

从龙映姜的诉状来看，关于老映冲的田产归属不仅与杨翠桃所述大相径庭，而且还驳斥了杨翠桃和伍氏兄弟的控告。第一，龙映姜认为自己金宝的原配，依据《中华民国民法》第1144条规定，她有继承丈夫遗产的权利；第二，龙氏指责杨翠桃夫妇假借女子继承的名义，盗契卖田，伍氏兄弟见利，合串承买，甚至“恶人”先告状；第三，也是要害的一条，老映冲这块田产的赋税一直由杨氏负担。结合其他契约，逐条分析龙氏的状词。第一条涉及财产继承的合法性，下文将会专门讨论，故不赘述。第二条所述是否属实呢？从前引杨翠桃卖田契中可以看出，杨翠桃为卖主，凭中却是张重华、姚子裕，代笔不是别人就是杨翠桃的丈夫——张祚槐。在天柱文书中土地买卖契約中，中人多是由卖主的族人或同姓充当[5]，以保证土地买卖的“合法性”。由此看来，杨翠桃卖田的程序确实存在违背当地习惯的情况，极有可能如龙映姜所说，张祚槐盗契卖田。关于第三条，杨翠桃将土地卖给伍氏兄弟，按理老映冲田产的赋税应当由买主承担，这也侧面反映出杨翠桃卖田程序的不完整性。

以上是三方（龙映姜、杨翠桃及伍氏兄弟）对田产归属的看法，那么作为旁观者的乡人对此事的态度如何呢？从下份文书可看出一些端倪：

其证明人龙启森、谭政标……为证明实情，公恳核夺事情。证明人保内有女子继承之杨翠桃于民国三十年，以土名老映冲田大小五坵，卖与攸洞伍绍南全为业，作超荐父道场费用，已经伍姓买主耕收两季无异。今年有杨廷全熙勾串无产阶级龙登炳，□□运动霸佃耕种。八月收获时，互相争持，请经证明人等劝解，然登炳虽系霸佃，亦□苦力，收其佃种半股，所有半股收与业主伍绍南全兄弟了事[4]39。

从这份证词当中可知，乡人既认可杨翠桃的卖田行为，同时也承认龙登品等人的行为事出有因，所以才劝解双方均分粮食。虽然乡民认可杨翠桃的卖田行为，并不能说明他们认可杨翠桃具有继承杨金宝遗产权利。从前引《杨翠桃卖田契》和《杨翠桃诉讼状》可知，杨翠桃卖田缘于超度父母，但“需款甚巨”，所以只能将老映冲之田出卖作为费用。所以，乡民更大程度上认可的是杨翠桃的孝行，而非卖田这一事实。

伍氏兄弟经过多年的申诉，终于民国三十七年（1948年）取得了老映冲田产的合法权益，但是却放弃了之前一直索赔的“霸收稻谷三十老石”[4]89。至此，持续近10年关于老映冲田产归属权的争讼案才正式告终。

然而还有诸多疑惑不能冰释，这个并不复杂的案件为何持续如此长的时间？三方各执一词，争讼不休，这争讼背后究竟蕴含着怎样的文化逻辑？解决这一问题的关键在于：谁才是杨金宝遗产的合法继承人。

二、两个视角——国法和习惯——考量杨金宝遗产的合法继承人

龙映姜和杨翠桃双方争夺的焦点归根结底是杨金宝遗产。那究竟谁才是金宝遗产的合法继承人呢？两人构讼时都依据《中华民国民法》来证明自己有财产继承权，所以必须用国家法这一尺度来衡量她们谁具有财产继承权利。但是还存在一股不可忽视的力量，即习惯。在女性财产继承权利方面，国法和习惯是一致还是相悖呢？所以，要以国法和习惯两个视角来考量、论证杨金宝遗产的合法继承人，才能更好地解释争讼背后的文化逻辑。endprint

在论述之前有必要解释一下“继承”这个词，近现代民法上所指的“继承”与中国古代的“继承”非同一概念。“继承”一词在中国古代称为“承继”，其含义正如滋贺秀三所说，包含三层意思——第一是继人（人的后）的关系，即继嗣；第二是承担祭祀（承祀）；第三是继承财产（承业）——且这三者不是各自分开的事态[6]。一个人成为继人时，既享有继承财产权利，也应履行祭祀的义务。《中华民国民法》废除了宗祧继承制度，其所说“继承”专指财产继承，不包括继嗣和祭祀。本文所指的继承便是近代民法上的意义。

（一）国法视角

案件牵涉的是财产继承问题，所以与此相关的国法便是《中华民国民法》，具体而言乃是《继承编》。该编坚持的一个重要原則是确立男女继承权[7]，即男女平等地享有财产继承权，亦即南京国民政府在法律上赋予女性财产继承权。《继承编》施行法第1条说：女子对于其直系亲属、尊亲属之遗产亦有继承权[8]92。法定继承人除配偶外，依次还有直系卑亲属、父母、兄弟姐妹、祖父母，即便是养子女亦有继承财产的权利[8]85-86。所以，女性可以配偶、女儿（或孙女）、母亲、姐妹和祖母的身份继承财产。根据民法第1144条可知，配偶或与第一顺序继承人平均分配，或得遗产1/2，或得遗产2/3，或得遗产全部[8]86，这主要看与她同为继承者的顺序，来确定她继承财产的多寡。作为女儿，其有权和其他兄弟姐妹平均继承父母财产，父母一方健在，则与健在的父或母及其他兄弟姐妹均分遗产（因继承始于被继承人的死亡）。同时民法立法者为防止家长只把财产传给儿子而不给女儿，他们制定了相当于应得份额一半的强制性“特留分”[8]89。

根据以上规定，在国法层面，有学者认为龙、杨二人均是杨金宝遗产的合法继承人[3]111。实际是否如此呢？笔者以为在本案中，杨金宝的合法继承人只有两个——杨翠桃和杨翠青。法院也是如此认为，这从他们的判决结果可以看出，因为杨翠桃和伍氏兄弟是利益共同体，承认伍氏对老映冲田产的合法所有便是承认杨翠桃继承遗产的合法性。那为何声称为杨金宝“原配”的龙映姜却被排除在合法继承人之外呢？原因便在于龙映姜的身份。据杨翠桃所称，龙映姜为其庶母（伍氏兄弟也如此认为），这便表明了龙氏的身份，即龙氏非杨金宝原配，而是杨金宝的妾。《中华民国民法》坚持的是一夫一妻制度的精神，而且废除了纳妾制度，所以妾的身份在民法颁布后便十分尴尬。正如谢振民所说：“妾之制度，亟应废止，虽事实上尚有存在者，而法律上不容承认其存在。”[9]表明法律是不容有妾的存在。但是不承认并不能否认其存在的客观事实，为处理这一现实问题，国民党立法者的处理方案是将妾视为家庭成员之一。妾在民法颁布之前属于准夫妻关系，但民法颁布之后，夫妾之间不存在婚姻关系，妾再嫁亦不属重婚。在财产继承方面，家长（夫或妻或其子女）对妾有扶养义务[10]。男方死亡之后，妾没有财产继承权，但亲属会议可以依据妾所受扶养程度及其他关系，酌给遗产[8]86。白凯根据实际案件，得出民法颁布后，妾只能视为被扶养的家属得到扶养费，而无权利继承男方财产[11]。无论是从法理层面还是具体的实证研究，妾只能是被扶养对象，无权继承“丈夫”的遗产，所以也就否决了龙映姜是杨金宝遗产的合法继承人身份（虽然她坚称自己有权继承）。

（二）习惯视角

前文证实，在国家法层面上，杨翠桃是杨金宝遗产的合法继承人。那么依据当地的习惯，情况又如何呢？一般而言，古代的女性没有私财，甚至会因改嫁失去嫁妆。在清代，寡妇改嫁是以失去嫁妆及夫家财产继承为前提，即“夫家财产及原有妆奁，并听前夫家为主”，《大清律例》规定：“妇人夫亡无子守志者，合承夫分。”且“须凭族长择相当之人继嗣”[12]即孀妇“合承夫分”的前提是“守志”，财产也不归寡妻所有，而是归嗣子所有，妻实际上仅是中间承继人[13]。在儿子或嗣子未成年之前，孀妇只有行使财产管理权的资格[14]114。女儿的财产继承权利也是相当有限的，只有当户绝“果无同宗应继之人”时，女儿才有机会承受。且是承受而非承继，二者存在区别：夫继承云者，不惟承接其产业，实即继续其宗祧。故惟所继人之直系卑亲属为有继承权。若其人并无子孙，则弟处置其遗产，与嗣续问题无涉，故不曰继承而曰承受。① ① 中华民国民法制定史料汇编，台湾“司法行政部”，1982。郑爰诹对此解释到：“吾国习惯，女子无承继财产之例，若非父母特别给与遗产，为女子者，不得主张财产承继权，故例文不曰承继而曰承受，谓其非正当之承继人。”[15]按照郑氏之解释，女儿为“非正当之继承人”，没有财产继承权，只享有父母另外留给财产。

在天柱地区，人们遵循的便是上述文化逻辑，即女儿无权从父亲手中得到财产。在当地，作为父亲，他们依旧遵照习惯，即通过书写分关文书的形式，将财产均分给儿子，② ② 当然也存在一些不是均分财产的情况，具体参见谢开键：《清水江分家文书档案考析》，《浙江档案》2013年第6期，第47-49页。男性从父亲手中继承的仍是滋贺秀三所说的三个方面，即财产继承、继嗣和祭祀，而非近代民法意义的继承（仅指财产）。这从天柱地区遗存的大量分家文书和立嗣文书中可以得到印证。作为女儿，在父母主持分家时，父母或兄弟常给未嫁之女留有嫁妆，一般以一块或者数块土地的收益为嫁妆之资，需指出的是，这并非将土地直接分给未嫁女性，而是待其出嫁之后，土地可能归还与父，或作为养老田，或由其兄弟均分。如民国十八年（1929年），杨氏三兄弟分家之时，将“内出水井门首田一坵，收谷三运；又屋当门田一坵，收谷四挑”二坵田作为满妹的陪嫁之田，且“弟兄不得言长言短”[16]；又如民国三十一年（1932年），龙清魁分家之时，给其女桂花留有两坵田土作为“在家供食”，实际为其嫁妆之资。待桂花出嫁后，其食产由兄弟均分[17]。姑娘田带有更多的是习俗性质，很难将其视为对父母财产的继承，笔者的研究也表明当地女性没有财产继承权[18]。另外徐钰的研究也表明，寡妻有权暂为亡夫保管财产的权利，并有权为丈夫立嗣[3]。所以，依据当地的习惯，龙映姜身为寡妻，有权替丈夫挑选承继之人，而龙映姜也这么做了。龙氏为杨金宝所选的继嗣人即龙映姜诉状中提及的“氏承继人杨廷熙”，因此杨金宝的财产当由继嗣人杨廷熙承继。但杨廷熙中签出征，故而金宝的遗产暂由龙氏代为保管，这是符合当地习惯的。值得注意的是龙氏只有代为保管和处置权，而不是继承权。③ ③陈雁以“龙爱蕊分家”为例表明女性具有继承权（见陈雁：“财产与性：‘清水江文书中的寡妇”，《山西师大学报》2014年第3期，第76—77页），但笔者以为该案更多的是反映龙氏具有较大的财产分配权，而非继承权。endprint

由以上论述可知，天柱地区的女性无论是作为女儿还是妻子，都无权继承男性的财产，但是作为妻子，有代为保管亡夫遗产的权利。所以，对于当地居民来说，杨翠桃“私卖”父亲的遗产不符合当地习惯，而龙氏暂为杨金宝的承继人杨廷熙保管金宝的遗产符合当地习惯。换言之，相对杨翠桃而言，龙氏对田产的处置更加符合当地的习惯，也更为当地多数人所认可。习惯与国法背道而驰，二者便不可避免地发生冲突，以致于案件争讼近10年才得以解决。

三、争产案持续多年的原因分析

龙映姜和杨翠桃争夺财产的过程，实际上也是国法和习惯角力的过程。徐钰从法、理、情三个方面论证了龙映姜和杨翠桃争夺财产案持续多年的原因[3]112-113，但筆者以为这似乎不足以解释这一现象。除此之外，习惯对人们的影响，国家法缺乏强有力的执行力度及法律的不健全都是造成该案件争讼不断的现实原因。

第一，习惯作为人们的一种记忆，长期存在于某一族群的脑海当中，约束着人们的日常生活。记忆是一种集体的社会行为，现实的社会组织或群体都有其对应的集体记忆[19]，对于当地居民来说，财产传递的习惯就是一种集体记忆。遵行习惯便是在实践这一记忆，人们每一次的实践即是对这一集体记忆的加深。中国传统的财产继承是通过书立分家文书，以诸子均分为原则来实现的，这一以习惯最早确立于战国时期，之后为历朝所沿袭，为乡民普遍接受。这种家产继承方式已深刻地印入乡民的脑海，并成为他们的一种记忆，即当乡民遇到财产传递的时候，他们首先想到的便是通过宗祧继承的方式，将财产转移给下一代的男性，在他们的脑海中没有将财产传递给女儿的记忆。作为一种记忆，在有足够强大的外来力量干涉的情况下，新的记忆才能覆盖、取代旧有的记忆。在诸子均分的财产继承原则确立之前，中国实行的是分封制和宗法制，故而财产的继承采用的是长子继承制，之后商鞅凭借强有力的国家行政力量，废除分封制度和宗法制采用诸子平均析产方式，使得这一财产传递方式在中国沿袭两千多年。换言之，在商鞅借助了强有力的国家行政力量来改变国民对以往家产传递的记忆。然而《中华民国民法》缺乏让当地人民改变以往记忆的力量，即难以覆盖或消除当地人们对旧有习惯的记忆。当这也就是杨翠桃卖田引发争讼不休的根源所在。即便是两位当事人也是如此，杨翠桃在援引法条证明自己有财产继承权的同时说道父亲“承嗣无人”；龙映姜在坚持自己是杨金宝“原配”的同时，为杨金宝立嗣。龙、杨二人的行为都表明了，旧有的财产传递习惯深深地存在于她们的记忆当中，她们之所以援引法条只是在维护自身的权益，并不能表明她们是认可这些法条。也是这种习惯在她们脑海中留下了深刻的记忆，她们才会不时地表现出来。

第二，新民法尚未成为一种被广大人民所接受、认可的制度安排。在民国，对国人特别是广大的农村地区的国人来说，女性要从父母处继承财产，是匪夷所思的，大多数人依旧遵循的是旧有的财产传递方式。女性继承父母财产尚未成为一种制度安排，很难得到多数人的认可、遵循，正如朱苏力所说：“一个先例仅仅只是一个起点，而只有在这一先例为后人所遵循且必须遵循才能成为一种制度。”[20]而要为后人遵循，这“后人”必须是为大多数人，即林毅夫所说：“只有当一个社会的大多数人都放弃了旧的安排，采纳新安排后，新制度安排才能成为一个被社会认可的新规则。”[21]等到新的国家法为大多数人民所适应、接受，他们就会放弃旧安排（习惯），认可和服从新安排（国法）。显然，民国时期的天柱地区，绝大多数人（包括两位主要当事人）未放弃旧安排，新安排无法得到社会的认可。

第三，具体到《中华民国民法》而言，其落实缺乏强有力的执行力量。瞿同祖曾说：“法律的颁布使用存在着这样一个问题，即法律的保护者是否有使用法律来保护自身利益的主动诉求，缺乏这种观念，法律对她们来说仅是一纸空文。”[14]1诚如瞿氏所言，法律的保护者缺乏利用法律来维护自身利益的主动诉求，法律只是一纸空文。在民国时期，政府对贵州山区少数民族生活区域的控制，比较薄弱。加上案件发生和持续都处在战争动乱时期，所以即使法律的保护者有寻求法律援助的理念，但是法律却不能得到实际执行，法律的保护者最终还是未能保障自身利益，从这一角度来看，法律同样形如虚设，不能发挥其应有的作用。正是因为司法机关的缺乏强有力的执法力量，才使得这场争讼持续如此之久。民国三十二年（1933年），伍氏父子便已状告龙登品持枪射击，但是却未得到回应；同年，在《杨翠桃诉讼状》之前，该案已经经过一审、二审，杨翠桃继承权利得到法律的认可，但是却未得到执行；接着民国三十六至三十七年（1937-1938年），伍氏兄弟多次向天柱县司法处申请执行判决，却未没有得到立即执行，拖至民国三十七年（1938年）十二月之后方得到执行[4]77，83，87。

第四，法律不够健全。法律不健全则容易让人钻空子，逃脱法律的惩罚或制裁，当事人的权利也就无法得到保障。《中华民法民法》并不十分完善，兹举两例以说明其不足。其一为女儿继承父亲的财产问题。为了防止家长只把财产传递给儿子而不给女儿，南京国民政府的立法者制定了相当于应得份额一半的强制性的“特留分”，是为“防止借遗嘱不让女儿继承的做法” [22]。但是该法同时拥护一个人在生前可自由处置财产的原则，且继承的效力始于被继承人死后[8]85，所以这一规定的实际效果是：许多父亲依然采用旧法——分关（分家），在生前将他们的财产分配给儿子，女儿也就无所谓的财产继承了。尽管立法者的本意是良好的，但是实际上广大的农村女儿很少能够继承她们父亲的土地。其二就是关于妾的问题。妾制在民国备受舆论的抨击，其理由是妾制是古代社会的糟粕之一，知识分子更是强烈呼吁废除这一制度，“然而文明逐渐发达，畸形制度便都逐渐打倒，纳妾制度的弊害，早以（已）无须多讲，法律当然要加以禁止”[23]。妾制虽不被认可，但是《中华民国民法》却对妾制采取回避态度，法律坚持一夫一妻制度，也就相当于废除了妾制，但是法律对纳妾是否要收到刑罚却没有相关规定，故其实质是放纵、默许纳妾行为[24]。据《中华民国民法》第1123条规定：“虽非亲属而以永久共同居住为目的的同居一家者，视为家属。”[8]85虽取得了家属身份，但是作为妾的女性，其权利却很难得到法律保障。也正是因为对妾的身份定义不清，才导致龙氏认为自己是杨金宝的“原配”，而龙氏也正是借助这一身份和杨翠桃争夺财产继承权。endprint

四、余论

综上，龙映姜和杨翠桃争夺继承财产一案，其实也是国法和习惯角力的过程，最终国法以微略的优势赢得胜利，但习惯的力量不容小觑。在国法和习惯角力的过程中，来自习惯，甚至来自国法本身（如法律执行力度不足）的诸多因素制约着国法的力量，使得国家法在具体的实践中举步维艰。这一局面值得我们深究。

按照诺思对制度的分类，我们可以将国家法视为正式约束，习惯则相当于非正式约束。虽然正式的法律和产权为生活和经济提供了秩序，然而正是规则，即便是在那些最发达的经济中，也只是型塑选择的约束的很小一部分，尽管其非常重要。非正式约束普遍存在于人类的日常生活当中，非正式约束并非简单地作为正式规则的附庸，它有着相当重要的作用[25]。又社会的构成在任何时候都不可能依赖某一个制度，而需要的是一套相互制约和补充的制度；这些制度不仅包括成文宪法和法律明确规定的，而且可能更重要的是包括了社会中不断形成、发展、变化的惯例、习惯、道德和风俗这样一些非正式性的制度。[21]71所以作为非正式约束的习惯，是作为正式约束的国家法的补充，同时它也和正式规则一样，在人类的社会经济生产、生活等方面发挥着重要的作用。

正式的约束容易受到诸如朝代变革等因素而遽变，非正式约束则不容易发生改变。中国财产继承方式因《中华民国民法》的颁布而发生改变，而作为非正式约束的民间财产传递方式因其在中国沿袭已久，已为广大乡民所接受，且有其自身的延续性和稳定性，受朝代的更替、统治思想变化等因素的影响较少，没有像赋役制度那样呈现明显的阶段性的变化，故而很难立即对正式约束的变化做出反应。由此，已经发生改变的正式约束就同持续存在的非正式约束发生不可避免的矛盾。因此，如何调适二者之间的矛盾，使之相辅相成，是中国法制现代化进程中不得不面对、也是亟需解决的现实问题，应当引起我们认真对待和反思。

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