“名为买卖实为借贷担保”效力研究

摘 要 随着经济不断发展，新型法律关系不断出现，名为买卖实为借贷担保法律关系就是在这种背景下出现。文章以此为写作对象，首先将其与其他制度进行了对比，主要和典型担保、代物清偿预约和所有权保留进行了对比，得出了名为买卖实为借贷担保法律特征。接着论述了名为买卖实为借贷担保内部效力和外部效力具体内容，以便更好推动该项法律制度在我国司法实践中落实，保证当事人权利不受侵犯，维护法律制度平稳。

关键词 担保 法律制度 债权人 债务人

作者简介：林敏，江苏宏林律师事务所。

中图分类号：D922.28 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.285

一、“名为买卖实为借贷担保”与相似制度比较

（一）与典型担保

在法律概念上，典型担保和非典型担保内容并不相同。通常我们认为典型担保主要是指在民法法律规定物上担保，而非典型担保主要是指民法没有规定担保。在我国法律中，法律明确规定担保形式有三种，他们分别是抵押、质押和留置权。与典型担保相比，名为买卖实为借贷担保主要有以下区别：第一，典型担保需要法律明确规定担保形式，但是名为买卖实为借贷担保不是我国法律明确规定调整对象。第二，典型担保是定限物权，在标物所有权上设置担保物权。但是名为买卖实为借贷担保却不是如此，它本质上是对所有权进行转让，以转让标的物所有权来进行担保。一般情况下，他会以标的物所有权来担保债权可以实现。

（二）与代物清偿预约

在签订合同时，双方当事人可以约定如果债务不能够履行，可以事先转移某个指定财产进行清查，这种情形就是代物清偿预约。一些学者认为，代物清偿与实质上也是物上担保，当债务不能履行时，债权人享有优先清偿权利，他可以对抗其他第三人或者债权人，从而使得自身权利得到保障，完成担保目的。该项法律关系与名为买卖实为借贷担保中有相似性，两者都存在债权债务关系，且标的物存在都是为了让债权可以优先实现。但是两者又具有非常显著的区别，代物清偿预约下标的物需要达到债务不能履行时才可以转移，但是名为担保实为借贷担保时间则不相同，其在权利被确认之时就已经转移给了担保债权人，并不需要等到债务不能履行。

（三）与所有权保留

所有权保留主要是指在进行动产所有权转移时，可以根据双方当事人约定，将动产转让给另一方时，原所有权人依旧拥有所有权，这样作为债权实现担保，但对方完全付清价款之后，该动产所有权发生转移。两者之间区别也非常明显：首先，名为买卖实为借贷担保标的物包含有动产和不动产，甚至包含其他财产性权利，但是所有权保留仅仅适用于动产，不动产不能适用该项制度。其次，名为买卖实为借贷担保制度中，物既可以是债务人提供，也可以由第三人进行提供，但所有权买卖中物必须是出卖人所有物。最后，名为买卖实为借贷担保标的物并不需要进行真真切切转移，在实际情况下仍然可以由债务人进行控制，但是所有权保留必须由所有人处转移到债务人处。

综上所述，通过与几种不同制度对比总结，笔者认为，名为买卖实为借贷担保具有以下法律特征：

第一，它是一项非典型担保方法，在我国法律中并没有明确规定。从形式上看，债务人通过买卖方法将标的物让与债权人，但是从实质上看，这种转让并不是一般买卖，而是为了担保债务履行，这种实质以表面不对称担保形式与我国所规定担保形式明显不同。

第二，在成立之前，当事人之间就应当具有了债权债务关系，而成立名为买卖实为担保主要是以实现债权为目标。在实际案件中，债权人与债务人之间可能存在法律上借贷关系，当事人以转移標物为代价，主要是为了担保其债权在到期时可以履行实现。

第三，适用标物范围非常广，不仅限于动产和不动产，甚至财产性权利也可以被适用。

第四，债务人确保债务可以履行的方式是将所有权转移给债权人，并不是在所有权上设置限定性物权，且标的物已经实实在在进行了转移，在债务履行届满之前就已经实现了转移。

第五，当事人双方约定，如果不能履行债务，则标的物所有权归债权人所有，如果届时债务已经履行，标的物所有权应当重新归于债务人。在实际案件中，双方当事人未明确约定，如果按照约定偿还借款，债权人应当无条件将标的物返还给债务人。但是如果债务人无法按约定履行自身条款，则标的物所有权归债权人所有。

第六，该标的物可以由债务人自己提供，也可以由第三人进行提供。在进行转移过程中并不需要对标的物进行实际转移。债权人一方并不需要实实在在对标的物进行占有，该标的物可以由债务人或者第三人继续占有。

二、“名为买卖实为借贷担保”内部效力具体内容

（一）担保债权及标的物范围

对于名为买卖实为借贷担保标的物来说，其标的物范围非常广，可以由当事人进行约定，如果当事人之间没有作出明确约定，可以根据设立该项法律规定目且有利于进行债务偿还角度进行分析，其确定标的物不仅包含有主债权、利息，还应当包含有为实现债权所支出其他费用。因此，笔者认为，对于名为买卖实为借贷担保标的物范围可以包含以下几种：第一，担保标的物及其从物；第二，如果担保标的物存在毁灭情形，可以从其他替代物上进行替代，但是在经济上应当对等。

（二）标的物利用关系

名为买卖实为借贷担保目主要是为了可以保证债权能够顺利实现，他并不以直接占有标的物为目，因此如果当事人之间没有做出特殊约定，标的物仍然可以由债务人进行占有使用，这样也可以方便债务人及时履行自身债务，间接上保证了债权人债权安全。

对于标的物来说，如果标的物是由债务人占有时，债务人应当基于善良保管人注意义务对标的物进行保管，如果对标的物进行擅自处分或者没有尽到善良管理人注意义务导致标的物存在亏损面失或者使其价值减少情况应当承担赔偿责任，其额度应当以债权为限。endprint

如果标的物已经发生了转移，由债权人进行实际控制。在这种情况下，债权人虽然是法律上物权所有人，但是他还需要受到担保约定约束，因此企业必须在基于善良保管人范围之内积极行使自身权利，同时不得擅自处分标的物，否则就应当承担违约责任。

（三）担保权实行方式

对于该项法律制度来说，如果合同期限已经届满，如果债务人不能及时履行自身债务，担保人就有权优先进行受偿。将现代法学理论中，法学理论已经抛去了非清算实现方式，采用了清算实行方式。在进行清算时，清算方式又可以细分成处分清算和归属清算两种不同方法。处分清算主要是将标的物变价拍卖，债权人从变价拍卖所得款项中进行优先受偿，如果变相拍卖部分不足以完全清偿债权，债权人可以要求债务人就剩余部分继续进行清查。归属清算主要是指债权人可以将标的物直接交给评估机构进行评估，在评估机构作出正确评估之后，债权人拥有了标的物，如果标的物超出了债权范围，债权人应当就超出范围返还给债务人。

在世界各国，关于让与担保权实行方法大多认可这两种，具体选择哪一种必须以双方当事人约定为前提，如果双方当事人都选择处分清算，则应当按照当事人意志进行。笔者认为，在我国司法实务之中，对于该项法律制度双方当事人应当约定具体清算方式，如果有约定从约定，如果没有约定可以由法院针对每个案件不同情况进行考察，笔者个人倾向于处分清算，因为在这种方式之下双方当事人权利义务就变得非常清晰，可以较好保护双方当事人经济目的。

（四）设定人返还请求权

对于名为买卖实为借贷担保在法律关系而言，债务人在积极履行完自身债务之后，债务人可以要求债权人返还标的物，这是一种典型请求权，基于该项请求权，债权人应当将担保物还与债务人。这种请求权行使主要有以下两种情形。第一，债务人在约定时间之内将自身债务履行完成，在这种前提下，债权人债权已经得到了实现，应当将标的物及时返还于债务人。第二，如果债权人在债权未到期之前就已经将债务履行完成，此时，债权人也应当将标的物还于债务人。

三、“名为买卖实为借贷担保”外部效力具体内容

（一）清偿期限届满前，标的物处分与第三人关系

对于该项法律制度来说，如果清偿期没有届满，标的物所有权虽然转让给了债权人，但是仍然可以由债务人继续占有，这种所有权和占有权进行相分离条件之下，债权人和债务人都可能对标的物进行处分，因此需要对这种情形进行分别讨论。

1.债务人处分让与担保标的物

债务人如果将标的物所有权转让给了债权人，此时根据所有权构成说，标的物所有权应当已经归属于债权人，如果此时债务人对标的物进行随意处分明显构成了无权处分情形，对于第三人来说，是否可以合法取得标的物所有权关键在于判断是否基于善意取得。对于不动产权来说，不动产产权转移必须以登记为条件，如果此时债务人对于标的物进行了处分，不可能构成善意处分，因此，该标的物所有权依旧留在了债权人手中。但如果是动产，对于第三人来说，其构成善意取得必须满足以下条件：第一，第三人必须基于善意取得该动产，对于善意认定标准，我国物权法司法解释中已经作出了明确规定，一般以当事人不应当知道该项标的物所有权已经转让，在整个交易过程中无重大过失。第二，转让价格非常合理。对于价格是否合理，我国物权法司法解释也作出了明确规定，一般以当时市场价格为判断标准。第三，动产已经交付。对于交付又包含有多种不同方法，它们分别是现实交付、指示交付、简易交付和占有改定。基于此，笔者认为善意取得制度根本是为了保证原权利人与受让人之间利益可以有效平衡。如果第三人以占有改定方式实现了占有，但债权人在实际上占有了该标的物，在这种状况之下，债权人利益应当进行优先保护。因此，在名为买卖实为借贷担保法律制度中，如果债务人与占有改定方式进行标物交付，善意取得不应当发生法律效力。

2.债权人处分让与担保标物

根据所有权构成说，在债务人没有清偿标物之前，标的物法律所有权依旧归于债权人。基于此，债权人可以对标的物进行处分，这项处分行为对于第三人而言是有效，并不需要区分第三人是否基于善意。在德国法典和我国台湾地区法律实务和理论中，许多学者也认可此观点。笔者认为，对于第三人而言，无论第三人在取得标物过程中是否有善意，这种法律行为触及到了物权变动模式。在物权形式主义模式之下，物权常常是不需要任何原因行为，即使债权人与第三人之间行为不成立，但是也不影响物权变动效果。在我国法律中，要想取得物权进行变动必须采用债权形式主义，需要以有效法律行为为基础，如果法律基础不成立或者是签订合同是无效、可撤销合同，这些都不会导致物权产生变动。基于此，如果债权人与第三人之间签订合同存在瑕疵，则标的物所有权并不发生转变。例如，债权人和第三人进行恶意串通，損害债务人利益时，可以根据《合同法》第52条规定请求救济。除此之外，如果担保人上次对担保物进行处分，其行为已经违反了双方当事人订立合同，因而还可以请求违约赔偿。

（二）第三人侵害标物

对于标物来说，如果在让与期间出现第三人侵害情形，债务人是否可以请求物权法完全或者可以请求赔偿？在日本民法中明确规定，债权人可以向侵害第三人要求赔偿，债务人也可以向第三人请求赔偿，债务人请求赔偿依据是自身物权性权利。笔者认为，对于标的物来说，其在法律上所有人是债权人。如果标的物被第三人无权占有，债权人可以基于所有权人身份请求物上请求权，要求其返还标的物。但是，如果标的物是在债权人手中被别人侵夺时，债务人可以向债权人请求返还权利，如果债权人拒不履行这项义务，债务人可以向恶意占有人要求返还标的物。

对于社会经济发展而言，法律具有一定滞后性，作为法律工作者应当积极推动，使得法律可以为社会经济服务。名为买卖实为借贷担保是我国经济社会发展最新产物，其本质上是担保的一种，但是我国担保法中并没有给出明确规定，因此其是一项非典型担保制度，本身具有复杂和多变特点。对于司法实务部门来说，我们不应当消极回避或者采用简单方法进行处理。我们应当对每个案情进行具体分析，不仅需要追求个案公平，还需要保证整个法律体系和谐。对于最新出现该项法律关系而言，由于按照法律制度所有权已经进行转移，第三人是基于信赖才进行交易，因此在进行落实过程中应当更加注重经济目的，追求实质公平。

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