民法分则体系与民商关系

庄双博

新中国成立以来，我国曾于1954年、1962年、1979年和1998年四次启动民法典的起草工作，但受当时的历史条件所限，民法典的制定始终未能完成。党的十八届四中全会决定提出编纂民法典，为我国民法典的制定提供了新的历史契机。由于民法典内容浩繁，体系庞大，涵盖社会生活的方方面面，因此，制定民法典首先需要制定一部能够统领各个民商事法律的总则。从我国民事立法的发展来看，虽然我国已经颁布了250部法律，其中半数以上都是民商事法律，但我国始终缺乏一部统辖各个民商事法律的总则。正是在这样的背景下，《中华人民共和国民法总则》（后称《民法总则》）的制定不仅实质性地开启了民法典的制定步伐，并成为民法典的核心组成部分，而且也有力地助推了法律体系的完善。

10月1日起，《民法总则》正式实施，今后将全面渗透到案件裁判中，也将为民众生活提供新的规范评价。《民法总则》又称民法典总则编，以“提取公因式”方式规定民事权利主客体及其得丧变更。《民法总则》是在先前已经实施30年的《民法通则》基础上编纂而成，包含基本规定、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算、附则共十一章206条，比《民法通则》多出50个条文，继受的同时亦有创新。

虽然《民法总则》已施行近一个月，但民法分则部分尚未制定，围绕分则体系的设置及民商关系的相关问题，德恒律师事务所联合北京大学法学院民法研究中心共同举办了“民法典编纂：分则体例与民商关系”学术研讨会。研讨会邀请了来自全国多所一流高等院校及科研机构的知名法学专家、学者及大型企业高管代表，参会人员从立法研究、学术探讨、实务操作等多维度和视角，对民法分则体系与民商关系等相关问题进行了充分阐释、交流与研讨。

债法总则去留探讨

我国民法学界就编纂民法典是否要制定债法总则的问题进行的探讨从未停止，始自2002年12月全国人大常委会讨论《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称《民法草案》），因为该草案没有规定债法总则，只规定了合同法，并将不当得利和无因管理之债规定在民法总则中。自此，民法学界开始了10多年的论争。

中国政法大学教授李永军认为：“在现在的体例没有债法总则，如果未来民法典没有债法总则的话，那么民法典就显得很不完整。这有可能真的实现在未来中国的民法始终是民法典结构的预言。从商法的关系来看，如果没有债法总则的话，未来很多商事的行为的债将找不到债的规则，这实际上对民商规则是严重的破坏，这样的问题应该引起重视。”

中国著名民法学家梁慧星教授曾表示，没有债法总则，我们可以勉勉强强像美国人一样将合同上的权利称为合同权——合同所产生的权利；但将侵权行为所产生的权利叫做“侵权行为权”，将不当得利和无因管理称为“不当得利权”和“无因管理权”都是不合理的。没有债法总则，就会导致“债权”概念的消失，没有了“债权”的概念，就會导致极大的困难。他介绍说，在1998年4月19日的会议上，我国学者王家福教授、江平教授、魏振瀛教授、王利明教授以及他本人都表示赞同制定债法总则，严格按照合同和侵权行为、不当得利、无因管理的共同规则作为债法总则的内容。

中央财经大学法学院教授陈华彬认为，在当代，我国以德国为代表的大陆法系民法概念，迄今已有百余年的实践，德国民法的基本概念如债权、物权概念都已根深蒂固地在我国扎下根来，我们制定民法典时就不应当将它们抛弃，而是应当保留它们，并以这些概念为基础建立我国的民法概念体系。而债法总则是这些制度的本源和大本营。民法典如果没有债法总则，这些制度就将成为无本之木、无源之水，失去其存在的基础和本源。

据悉，虽然认为民法典不应当规定债法总则的意见是存在的，但在数量上占少数地位。且主张设立债法总则的理由相对充分，主张不设立债法总则的理由相比之下有所欠缺。

民商合一如何实现

《民法总则》创新地规定了民商合一的基本原则。据悉，无论是采用民商分立立法模式的《德国民法典》、《法国民法典》、《日本民法典》，还是采用民商合一立法模式的《意大利民法典》、《瑞士民法典》、《荷兰民法典》，均在施行之中强调商法与民法的合作。

可见，商法规范并不具有自洽体系，商事基本原则、主体制度、行为制度、权利制度以及责任制度只有回归民法典中的一般性规则才能找到恰当的体系路径。我国《民法总则》在采用民商分立模式的潘德克吞（Pandekten）体系中实现了民商合一，将具有独特性的商事规范纳入其中，是中国民法对世界民法做出的巨大贡献。

2017年3月颁布的《民法总则》在基本原则、主体、行为、权利与责任等方面确立了民商合一立法的基本体系，解决了在民商合一体系下实现商事规范独特性的世界难题，具有重要的历史意义。《民法总则》突破了《民法通则》民商不分的传统，创立了民商合一的立法新模式，实现了民法典对商事独特性规范的统摄，为世界民事立法谱写了新的篇章，是我国民法典走向世界的重要标志。

有学者认为，“商法之所以独立于民法主要是由于商事规则具有独立的价值理念和精神。正是商法价值的独立性，使得商法独立的精神实质迥异地存在，从而商法得以保持实质的独立”，其实不然。首先，商事规范的价值并不具有独立性。而且，在商法的发展过程中，存在“民法价值商法化”以及“商法价值民法化”的现象，使得商事规则与民事规则在价值取向上趋同。其次，并不存在区分商事规范与民事规范的基本原则。如学者所言：“商事规则的价值取向是具有独特性，但绝不具备独立于民事规则价值取向之特质。”因此，《民法总则》在基本原则方面实现了民商合一的一体化。不过，对于基本原则的理解，应根据商事交易的特点，在具体规范中体现商事交易的价值特殊性。

李永军指出：“民商在分则中民商合一的问题，还是需要特别注意，民商合一不是一个形式的合一，应该是一个精神的合一，或者说应该不仅是形统，还要神合。我们的法人制度没有把民法商事法人的内在抽象的东西拿出来，而是分别规定的盈利和非盈利，这个做法表面看，是把民法和商法都加起来了，但仅限于形式上的相加。”

物权编思考

有学者认为，编纂中国民法典，仍应设置物权编，而非财产法编。在物权种类上，应当缓和物权法定主义，保持物权种类的多样性和开放性，增设居住权、典权和农地经营权，区分地表、地上和地下三种不同的建设用地使用权，承认法定地役权制度。

中国社会科学院法学院研究所研究员渠涛以建筑用地续期问题、物业服务中管理的重要性以及典权的法律关系归属为例，阐明其对物权法相关问题的思考。

建筑用地续期的问题，去年的时候学术界讨论的比较多。渠涛认为，权利续期物权法应该规定，但是作为权利续期是不是要交费，并不是物权法要管的事情。这个应该跟行政法之间沟通好，而且应该由行政等方面做规定，不应该由物权法做规定。

建设用地续期，包括期中的转让，渠涛认为应该把它们纳入进来。他举例：“比如说平时的工业用地，在中间转让的时候改变用途等等，在深圳已经实现了，在新的物权法中，是否应该把它考虑进去，因为这真的是对物的权利。”

关于物业的问题，渠涛指出：“物业的服务和管理是分不开的。服务就是我们现在合同法草案里面规定的权利义务，管理我觉得不可缺少，因为物业服务这项合同并不是局限于当事人的合同，它涉及到很多人，这样合同本身包括服务履行会涉及到一个社区的稳定。虽然现在的物业管理条例把定级等机制都取消了，好像是放到社会、放到市场。但对物业服务企业或者协会来说，还是应该有一定的標准。这个又不是物权法里面规定的，怎么样与行政法衔接，我想这是非常重要的一件事情。”

除此之外，现在典当行的兴起也引发了社会的关注，典当行一方面继承了一些传统的做法，同时也有新的创造。对此，渠涛表示：“我觉得金融行业创造力比法律行业创造力要大的多，只要有社会现象，就应该有法律归置。所以典当行现在风风火火，又没有规矩可循，物权法里面是不是把典当的法律关系，到底属于什么，把它理清楚。”

总结来看，多数专家认为，编纂中国民法典仍应设置物权编，而非财产法编。在物权种类上，应当缓和物权法定主义，保持物权种类的多样性和开放性，增设居住权、典权和农地经营权，区分地表、地上和地下三种不同的建设用地使用权，承认法定地役权制度。在物权效力上，应当明确物权的追及效力，协调海域使用权与其他权利之间的关系，妥善设计房地权属的基本内容及其例外规则。在物权变动上，明确基于法律行为的不动产物权变动都以登记为生效要件，指示交付无须以“依法占有”为前提，基于法律行为的特殊动产的物权变动以交付为生效要件、登记为对抗要件，增加添附、先占等作为物权变动的原因。在物权客体上，创设共用物制度，慎重对待“动产用益物权”，明确矿藏、水流等特殊客体的法律地位。

现存对民法体制编纂问题的探讨，无论是条文方面，还是技术方面都有来自各方的不同意见。虽然能实际参与到立法当中的机会不多，但此类探讨还是能对立法者和法典起草者起到一定的参考作用，对我们国家未来的立法也会有一定的促进和帮助。

（责任编辑姜懿翀）