国际法视野下民间文学艺术保护主体问题研究

逯 悦

(南开大学 法学院，天津 300350)

国际法视野下民间文学艺术保护主体问题研究

逯 悦

(南开大学 法学院，天津 300350)

认定民间文学艺术的主体是对其进行保护的开端。从国际法视角切入，区分不同立法模式，在考察民间文学艺术保护的国际示范法立法、已生效国际条约，以及各国国内立法的相关规定之后，结合我国2014年颁布的《民间文学艺术作品著作权保护条例(征求意见稿)》，对我国的民间文学艺术主体立法保护模式进行分析，并寻求国际立法经验中可借鉴之处，以完善我国相关立法。

民间文学艺术主体；特别版权保护模式；著作权

民间文学艺术是民族文化的象征，也是民族文化传承发展的动力和源泉，正确认定权利主体是进行民间文学艺术保护的重点。这一问题的解决直接关系到哪一主体对民间文学艺术享有专有、使用的权利，也与该主体能否获取他人使用民间文学艺术的收益直接相关[1]89。针对民间文学艺术保护问题，包括我国在内的国际社会采取了不同的立法措施，其间均涉及民间文学艺术的主体规定问题。被纳入各国考量的民间文学艺术主体主要包括创作者(来源)、权利主体、权利行使主体(许可主体)及诉讼主体等四类，各国对这四类主体在不同立法模式下的保护体现了对该问题的不同认知，以及对各自国家利益的不同考量。当前正值我国推动文化大发展、大繁荣的重要阶段，借鉴他国立法经验，结合我国国情对以上四类主体进行合理的制度设计，能更好地推动民间文学艺术的发展[2]23。

一、国际社会立法及评述

当前国际社会采用两种模式保护民间文学艺术——特别版权模式和新型特别知识产权模式。特别版权模式是在版权基本模式下基于群体性、地域性及传承性等特征对民间文学艺术作品的直接保护，而非套用普通版权法对民间文学艺术作品的当代演绎作品或其表演者的保护；新型特别知识产权模式将对民间文学艺术的保护独立于已有知识产权框架，试图通过“第四种知识产权”加以保护，不拘泥于已有结构[3]35。

(一)国际示范法立法

从国际法的角度而言，尽管国际示范法对各主权国家没有强制适用效力，但作为国际组织颁布的示范性质立法，其对各国的国内立法仍有较大的参考价值[4]。就国际示范法层面而言，目前最具有代表性的相关国际示范法包括《突尼斯发展中国家示范法》(以下简称《突尼斯示范法》)、《WIPO-UNESCO1982 保护民间文学艺术表达示范条款》(以下简称《WIPO-UNESCO1982》)、《2002南太平洋保护传统知识和文化表达示范法》(以下简称《南太平洋法》)等三部立法，这三部立法对民间文学艺术主体分别进行规定，具体内容如表1所示①。

表1 主要国际示范法立法对民间文学艺术主体的规定

(二)已生效国际条约

在已生效的国际条约层面，对民间文学艺术的保护规定主要见于两个国际公约：1977年的《关于建立非洲知识产权组织及修订<建立非洲—马尔加什工业产权局协定>的班吉协定》(以下简称1977《班吉协定》)和1999年的修订版《关于建立非洲知识产权组织及修订<建立非洲—马尔加什工业产权局协定>的班吉协定》(以下简称1999《班吉协定》)，具体内容如表2所示①。

表2 主要已生效国际条约对民间文学艺术主体的规定

(三)各国国内立法

在各国国内立法层面，目前共有30多个国家的国内法涉及民间文学艺术保护，在此仅列举具有代表性的国家立法内容，具体如表3所示①。

表3 主要国家国内立法对民间文学艺术主体的规定

(四)国际社会立法总结

国际及各国立法致力于解决三个方面的问题：① 民间文学艺术的创作者是不是民间文学艺术的保护主体？② 谁是享有或行使民间文学艺术知识产权保护的权利主体？③ 是否以及如何确立权利行使规则[5]？讨论这三个问题的前提是如何正确认识民间文学艺术的权利主体和权利行使主体的关系。权利行使主体行使权利需要权利主体法定来提供合法性，而法定的权利主体最终获取收益则取决于权利行使主体如何行为。在现代知识产权保护模式下，一般来说，作品的创作者(现代知识产权将其定义为“作者”)即法定权利主体，有权自己行使或授权他人行使其相关权利，即权利主体和权力行使主体基本是一致的。但在民间文学艺术作品的主体认定中，权利主体与权利行使主体极有可能存在分离的情形，具体表现为立法中规定的权利主体为“社群”，而权利行使主体为“国家知识产权行政管理机构”。这是因为，基于民间文学艺术的群体性等特征，民间文学艺术的权利主体在大多数立法中被规定为“社群”，而这也面临着“社群”所包含的作者范围和人数难以确定、他人使用民间文学艺术作品后支付的使用费难以分配、民间文学艺术被许可使用时难以与社群沟通等问题。因此，一些立法将权利主体和权利行使主体分离开来，以解决如何许可他人使用民间文学艺术，以及使用费的收取问题。

综观国际立法在回答三个问题方面的异同，可以发现：其一，就民间文学艺术的创作者而言，大多数立法将民间文学艺术的创作者(来源)表述为“社群”，而这一“来源”不仅意味着“创作”，还有 “传承”和“保有”，说明民间文学艺术是社群整体在共同文化环境中创作的。即使极少数立法将其表述为“个人”，也须“体现社群的传统艺术诉求”。从这一角度来看，民间文学艺术的创作者是民间文学艺术的保护主体。也有少数立法将创作者规定为“国家”的情形。其二，在民间文学艺术权利主体的规定上，国际立法采取了两种处理方式：第一种是直接规定权利的所有权人，包括国家和社群(包括体现社群需求的个人)两个选项。这种认定方式直接且明确，符合“创作者”等同于“权利主体”的立法思路，也符合为民间文学艺术“创作者”提供法律规范和救济的立法目的。第二种处理方式是避而不谈“权利主体”，即在权利主体难以确定的情况下，在法律条文中不明文规定权利主体，但是强调权利的行使主体,关注权利的行使方式，从实务角度出发探求如何在实践中为民间文学艺术的权利主体提供救济。尽管第二种处理方式并未明文规定权利主体，但是大多数都规定了民间文学艺术作品使用收益的分配原则。在这一规定下，为数不少的立法将社群作为分配的方向，从而间接地表明了权利主体[6]。其三，国际立法最为关注的是民间文学艺术主体如何行使权利的问题。综合来看，授权许可使用是权利行使的最主要方式。大多数立法将民间文学艺术的许可主体表述为“主管机构”，包括代表政府进行行政管理的公权机构和代表权利主体行使权利的私权机构，而社群本身也成为许可主体的一个重要备选。由以上分析可知，民间文学艺术的权利主体及权利行使主体是国际立法分歧最大的两点，国际立法的不同也直接反映了各国国情及利益考量的差异,反映了各国立法及政策上对民间文学艺术保护的态度[7]。

二、我国立法模式分析

(一)我国相关立法概述

我国对民间文学艺术采取了特别版权保护模式，将对民间文学艺术的保护置于《中华人民共和国著作权法》框架下。2014年，我国又颁布了更有针对性的《民间文学艺术作品著作权保护条例》(以下简称《条例》)，但只是征求意见稿，正式版本尚未公布。针对民间文学艺术主体的规定主要见于《条例》的第2条、第5条、第8条、第11条和第15条中，涉及创作人、著作权人、许可主体、诉讼主体等四类，具体内容如表4所示。

表4 我国《条例》对民间文学艺术主体的规定③

(二)我国民间文学艺术立法评述及建议

甲醇（色谱级）、乙腈（色谱级）、甲酸（色谱级）、19种真菌毒素标准品、Oasis PRiME HLB固相萃取柱。

1.我国对创作者的规定

我国规定“社群”集体为民间文学艺术的创作者，与大多数国际立法不谋而合。值得肯定的是，我国明确规定创作者的行为方式为“创作”和“传承”，这体现出我国不回避创作主体的意图，以及我国对于“社群”本身的重视。与《班吉协定》等立法不同的是，我国并未将“个人”确立为创作者，其用意也在于从民间文学艺术本身“代代相传”的性质出发排除了个人作为创作者的可能[8]。在民间文学艺术的创作过程中，尽管个人作为社群内创作的最小单位，每一次新内容的添加都包含不特定个人的创作,但是现存的民间文学艺术在历经传承之后已经由最初的一人或数人创作发展成为一个或多个社群不断创作并添加新内容的整体，事实上已经难以区分个体间的创作部分。而社群作为创作主体，不仅包括了不特定个人的创作部分，还将不同的创作整合呈现为最终的作品状态，因而可以作为适格的创作者。因此，《条例》对民间文学创作者的规定是适当的。

2.我国对著作权人的规定

在民间文学艺术著作权人的认定上，我国“社群”的规定与菲律宾、澳大利亚、纳米比亚等国家的规定类似，“社群”的规定体现了让真正的创作者成为权利主体享有权利的含义，也符合将民间文学艺术作为“作品”而置于特别版权保护模式下的保护意图，这一点是值得肯定的。但是，我国历史悠久，丰富的民间文学艺术资源也对著作权人的规定提出了挑战。当存在某一社群而该社群又是某种民间文学艺术的创作者和保有者的时候，不论该民间文学艺术是否已经公开，该社群都应为著作权人，因为民间文学艺术由其创作、发展、传承，也符合版权体系下作者和著作权人关系的一般认定。但如果存在某种已经公开的民间文学艺术，且已演化为由中华民族共同享有的文化财产，如《山海经》等作品，此时将某社群定位为其著作权人则不再合适。其中的原因可从以下两方面考虑：其一，该民间文学艺术的创作人和发展人已经不再是某一特定社群而是整个中华民族；其二，在具体定位某社群时，可能出现多个社群竞争的情形而使著作权人难以确定[9]。因而，针对该类民间文学艺术，可以考虑直接将国家认定为著作权人。

然而这一模式不可避免地会涉及公权主体与私权主体相互挤压的问题。鉴于民间文学艺术在我国特别版权保护下的私权地位，我国应采取以社群为主，国家为辅的保护模式。在这一问题上，巴拿马的立法制度安排较有借鉴意义。《巴拿马特别知识产权法》规定，民间文学艺术由社群自行向管理机构提交申请，否则不得成为专有权对象。然而巴拿马采用的是新型特别知识产权立法保护模式，与我国特别版权保护模式的最大区别在于，即使创作者不申请其专有权，其专有权也仍然存在。但巴拿马相关立法中将申请和认定权利人相结合的制度仍然可以为我国立法完善提供一些借鉴。

我国已将申请登记备案制度引入到民间文学艺术著作权人的确认中。《条例》第9条规定，著作权人“可以”将民间文学艺术作品进行备案。但此处的“备案”与著作权人的确定关系不大，仅为“初步证明”，相关法律应当提升“备案”本身的重要性。当存在某一社群而该社群又是某种已经公开的民间文学艺术的创作者和保有者的时候，该社群应通过向公权力机构申请备案来确定其著作权人的优先性，这样既便于行政管理，也易于纠纷解决[10]。如果此时出现多个社群申请登记备案，则需要启动异议程序，由公权力机关通过审核各方提交的材料来综合认定备案主体的优先性。如此，由权力机关认定所体现出的权威性与稳定性有利于权利人后续对权利的行使。对专属于某一社群且并未公开的民间文学艺术，因为其并不在公众的视野内，不涉及权利行使纠纷，故而应当是“可以”而非“应当”登记备案。对于已成为中华民族共有财富的民间文学艺术，权力机关可以综合考量该民间文学艺术的发展情况，考虑将“国家”定为合适的著作权人，但此种确定必须谨慎且综合多方考量，以防止公权挤压私权[11]。文化的意义在于流动和传承，高效的认定著作权人的程序有利于权利的进一步行使，也有利于让真正的创作者享有权益。

3.我国对权利行使主体的规定

在权利行使主体的规定上，《条例》主要规定了授权机制，我国许可权行使有两种方式——著作权人行使(未规定是否可以拒绝授权)及国务院著作权行政管理部门指定的专门机构行使(一般不得拒绝授权)。在第二种方式上，我国借鉴了1999《班吉协定》和《突尼斯示范法》规定的“公有领域付费制度”。这样的制度设计从表面上看囊括了其他各国立法所使用的两种模式，然而，《条例》对于谈判中专门机构许可模式下的社群能否主动发挥作用即能否进行谈判未作规定。

社群是民间文学艺术的真正创作者，也是著作权人，最应当获取著作权许可使用的利益。在我国当前的制度设计下，当使用人向专门机构申请授权使用时，社群没有拒绝授权及对使用收益数额进行谈判的权利，仅有获得报酬的权利。这意味着在向社群申请授权和向专门机构申请授权的选择中，社群有权拒绝授权而专门机构一般不得拒绝授权，这样极有可能导致向社群寻求许可的方式沦为空谈。如前所述，社群是民间文学艺术的真正创作者、发展者和保有者，在使用者申请授权时应当向社群申请，由社群讨论是否授权并决定收益几何[12]。当前，《条例》规定许可使用费依照使用收益的比例确定，然而这一设计使社群的主体地位无从发挥。在不让权利主体发声的前提下，法律为其提供的权利保护也不可能充分。

针对这一问题，《南太平洋法》的制度安排值得借鉴——文化使用者可向文化主管部门提交申请，再由文化主管部门公开通知其认为与该申请相关的传统所有权人，使用者也可以直接向传统所有权人寻求许可，但应当通知主管部门登记备案。这一制度保证社群真正参与授权许可使用的环节，保证社群可以在权利行使的过程中发声，也为社群获取更高的使用收益提供了可能性。故此，针对已经公开的专属于某一特定社群的民间文学艺术，我国应当构建直接向社群或通过专门机构通知社群的方式进行许可的制度，使社群真正成为授权许可的决定者。对于使用收益，我国应当允许社群自行谈判，并考虑到不同社群谈判能力不同，参考《条例》规定设定使用收益的最低标准，以保障社群利益的实现[13]。同时，此种设计有利于鼓励社群提升自身组织建设及谈判能力，有利于社群对于民间文学艺术的更好利用。这也对社群通过正当程序成立自身的决策机构、形成内部的表决机制提出更高的要求。而对于以国家为著作权人的民间文学艺术，采用当前模式则并无不当。

4.我国对诉讼主体的规定

对诉讼主体的规定意味着诉权保护，但各国民间文学艺术立法中少有对诉讼主体的规定，墨西哥、尼日利亚等国对民间文学艺术也仅给予行政保护。我国在行政管理之外提供诉权保护,对权利主体和许可主体而言具有重要意义。《条例》第15条规定了诉讼主体是著作权人的代表(以著作权人名义)或国务院著作权行政管理部门指定的专门机构(以自己名义)。在这里，我国借鉴了代表人诉讼制度，然而这对于社群如何选取代表人更好地代表社群利益提出了一定的要求。事实上，我国的著作权人代表制度可以与备案制度相结合，在备案经过异议程序认定著作权人的同时确定诉讼代表，以维护社群利益。

《条例》规定了两种诉讼主体，但在司法实践中又产生了新的主体,如乌苏里船歌案中的四排赫哲族乡政府、千里走单骑案的安顺文体局均为行政机关代表社群进行诉讼的典型案例。行政机关作为行政事务管理主体，相对熟悉本地区社群民间文学艺术，也有收集证据的能力优势，将其作为诉讼主体(代表社群)也具有正当性。然而并非所有的行政机关都可作为诉讼主体，应将其范围限定于“对民间文学艺术进行管理的机关”的范畴中[14]。因此，在诉讼主体的立法完善上，我国应当将行政机关纳入诉讼主体范畴，并对社群提出代表的基本程序做出进一步规定。

三、结 语

民间文学艺术主体的认定是对民间文学艺术进行保护的起点。首先，对民间文学艺术主体的认定直接关涉创作者能否基于其集体创作获取利益；其次，对于民间文学艺术保护进行合理的制度设计，明确社群、国家等主体各自所处位置，这对我国未来文化事业和文化产业的双重发展与繁荣也具有重要意义。国际社会现有各立法对于所涉及的创作者、权利主体、权利行使主体以及诉讼主体的不同规定体现其对于民间文学艺术的不同考量。我国目前以《条例》提出保护民间文学艺术的初步框架，该框架明确为四类主体提供不同层次的保护，直截了当且覆盖面广，然而该制度设计也不可避免地存在一定的问题，需要在区分不同种类民间文学艺术的基础上进一步完善。

注释：

① 目前有能力颁布示范法的国际组织主要包括联合国教科文组织(UNESCO，其官网地址为http://en.unesco.org/)以及世界知识产权组织(WIPO，其官网地址为http://www.wipo.int/portal/en/index.html),表1、表2、表3数据来源于上述组织官方网页.

② 目前澳大利亚并无立法明确规定民间文学艺术主体问题,但是在已有的司法判例中可以体现其观点.

③ 见《条例》第2条(定义)、第5条(权利归属)、第8条(授权机制)、第11条(利益分配)、第15条(民事责任)规定.

[1] 卿越.民间文学艺术著作权保护模式探究[M].北京:法律出版社,2015.

[2] 邓社民.民间文学艺术法律保护基本问题研究[M].北京:中国社会科学出版社,2015.

[3] 孙彩虹.民间文学艺术知识产权保护策略研究[M].北京:中国政法大学出版社,2011.

[4] 李华明.非物质文化遗产知识产权主体权利保护机制研究[J].中央民族大学学报(哲学社会科学版),2015(2):104-110.

[5] 张陈果.论我国传统知识专门权利制度的构建——兼论已文献化传统知识的主体界定[J].政治与法律,2015(1):79-92.

[6] 吕睿.民间文学艺术知识产权主体合法性探求——以署名权为进路[J].内蒙古社会科学,2013(1):63-67.

[7] 冯晓青.非物质文化遗产与知识产权保护[J].知识产权,2010(5):15-23.

[8] 周安平.公法与私法间的抉择——论我国民间文学艺术的知识产权保护[J].知识产权,2012(2):21-27.

[9] 王晓君.民间文学艺术的著作权规制——以刘雍系列工艺美术作品侵权案为视角[J].河北法学,2015(11):110-118.

[10] 许辉猛.民间文学艺术知识产权登录制度研究[J].中国发明与专利,2013(11):56-59.

[11] 管育鹰.民间文学艺术作品的保护机制探讨[J].法律科学,2016(4):101-113.

[12] 户晓辉. 民间文艺法律保护问题的理性思考[J].文化遗产,2016(3):46-53.

[13] 裘安曼.也谈民间文艺作为作品的著作权保护[J].中国版权,2016(1):57-59.

[14] 吴汉东.传统文化保护制度的法理学分析[N].中国知识产权报,2010-03-12(8).

Research on Subject of Protection of Folk Art Works in Perspective of International Law

LU Yue

(Law School, Nankai University, Tianjin 300350, China)

To recognize the subject of folk art works is the beginning of their protection. This paper makes a distinction of the different legislative patterns from the perspective of international law. And, after investigating the international demonstration legislation on protection of folk art works, the effective international treaty and the relevant provisions of domestic legislation in various countries, and with regard to the article focusing onTheRegulationsforCopyrightProtectionOfFolkArtWorks(Draft) issued in 2014, the paper stressfully analyzes the legislative protection mode of folk art works in our country so as to seek lessons from the international legislative experience and to improve China′s corresponding legislation

the subject of folk art works; special copyright protection mode; copyrights

10.3969/j.issn.1674-5035.2017.05.011

D923.41

A

1674-5035(2017)05-0055-06

2017-05-02

逯 悦(1993-),女,内蒙古呼和浩特人,在读硕士,主要从事国际经济法研究.

(责任编辑陈素玲)