《20世纪末的国际私法——进步还是退步》读后感

自古以来正义就是法所不懈追求的目标和价值，美国有学者曾说：“真正的和真实意义上的正义乃是所有法律的精神和灵魂。实施法由它解释，理性法由它产生。”因此正义是人类社会所一直追求着的美德和理想，也是，古往今来各种法律的基本价值之一。国际私法作为民事法律关系为调整对象的部门法，其价值追求也应以正义为终极目标。西蒙尼德斯写的《20世纪末国际私法——是进步还是退步》，通过对国际私法中五对基本关系的简单阐述来分析20世纪末国际私法是进步还是倒退，其中对国际私法的冲突中与“实质正义”的报告对现代的国际私法的正义观仍然具有启示意义和价值。本文从国际私法的“冲突正义”与“实质正义”关系的发展探析国际私法“冲突正义”与“实质正义”的发展对20世纪末国际私法进步的作用。

1 国际私法的两种正义观

自从国际私法产生以来，就一直没有停止对正义的追求。对你关指引和制约着国际私法的发展，你现在国际私法的制度中，除了国际私法发展变化的灵魂和精神。博登海默就曾说过：“在冲突法领域，有关公平和正义的一般考虑，发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用。”[1]

国际私法中的正义包括两个层次：“冲突正义”与“实质正义”。“冲突正义”与实体正义有着明显的区别。“冲突正义”只是一种表面上的正义，他所关注的只是基于传统的冲突规范所援引的涉外民商法律关系的法律，只关注整个法律原因的过程和形式的正义，而不管法院适用的选择的准据法所产生的最终判决结果是否正义。而“实质正义”他所关注的并不限于基于传统的冲突规范而援引的涉外民商事法律关系的法律，他还关注在整个法律原因的过程中相关的实质性问题，比如说弱者得保护，政府的利益等，并将这些实质性的因素作为决定法律选择和法律援引的重要因素。

2 传统国际私法所追求的“冲突正义”

单一强调“冲突正義”的传统国际私法正义观保证了传统法律选择适用的一致性，确保了传统国际私法的。稳定性和概括首先，法律的稳定性是法律的内在属性。亚里士多德说过：“法律所以见效，全靠民众服从。而遵守法律的习性须长期的培养，如果轻易的对这种或那种法律长做这样或那样的废改，民众守法的习性必然消减，法律的威信也就跟着消减了。”[2]法律权威性的要求使得国家意志的统治阶级的意志，具有国家强制性和普遍约束力，享有极大的权威，法律的权威依靠其稳定性。法律稳定性是法律墓地的要求。法律目的是维护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。法律保持稳定，则可以在一定程度上保持社会关系的稳定，保证社会在有秩序状态中发展变化。

以冲突正因为追求核心的传统国际私法的稳定性时，当时的人们不必担心突如其来的打击而获得安全感；其所确保的概括行不行，提高了法律调整的效率，而且增加了法律调整主体的平等性。而且既然认定司法用于解决私人私人的间的纠纷，一般不涉及公共利益和社会政策，幼儿园，无需寻找什么实体上的公平。，儿子是在冲突法层面上合理选择内外国私法，达到法律适用上的公平即可。[3]

从巴托鲁斯创立的法则区别，说至19世纪末。国际私法学说经历了约600年的思想激荡岁月，各家学说都受限于传统国际私法的束缚，没有出现成功突破传统国际私法的界限。不可否认的是，强调“冲突正义”的传统正义观在保证传统国际私法稳定性、概括性以及法律选择适用的一致性的同时却牺牲了“实质正义”。基于形式主义的传统法律选择方法所力求实现的是一种法律适用的确定性，但对于法律适用结果的漠视对这种追求构成的阻碍。传统的选择方法为修正其僵化特征而创制的反致、公共秩序保留等制度在一定程度上消减了其致力追求的确定性，这更加深了人们对于漠视我不认得，传统法律选择方法的怀疑。

3 20世纪国际私法对“实质正义”的追求

进入20世纪后产生了许多新的法学流派，他们反对机械司法，主张自由裁量主义。后来的美国冲突法革命，冲突法革命理论的最大特点在于它主张的法律选择方法根本否定了完全僵固、封闭的连接点，加入了政策，联系的弹性概念，赋予法律选择方法灵活性特点，将法官的主观作用介入到法律选择的过程中，使法官的自由裁量权得到充分发挥，这样有利于具体案件实现“实质正义”。

但在另一方面，这场革命也存在矫枉过正的问题，冲突法制度是国际私法的核心和精髓，英美等国家提出的完全抛弃规则、单一追求方法的思路，威胁到国际私法的理论根基。实际上，国际私法在对这种理论进行了扬弃，吸收了其中的合理内核后，开始向着“冲突正义”与“实质正义”融合的方向发展。[4]

20世纪中叶后如果考察各国国际私法的发展，可以发现两者融合的倾向。尽管冲突规则和实体规则之间存在较大差距，但冲突，正义和“实质正义”不应是非此即彼的选择，完全可以融合在一起，既追求“实质正义”我以为得放弃“冲突正义”，反之亦然。

首先，选择进度，别冲破规则的广泛使用。选择性多边冲突规则避免了传统冲突规范过分依赖单个连接点的问题，是传统规则和冲突革命思想折中之后的结果。首先，促进某些法律行为有效成立的规则。讲各国立法一般都有该类规则。20世纪出许多国家针对非婚生子女采取歧视性待遇，生了一定的不良的后果。因此，大部分国家改变内国法既有规则，父亲子关系了疑点，有利于亲子关系的确立。在结婚和离婚方面，20世纪初，我国对结婚和离婚的实质要件规定都极为严格，在国际私法中，结婚实质有效，要么单独适用一个国家的法律，要么得重叠适用男女双方的本国法。同样的，离婚也只是试用一个国家的法律，正常是夫妻双方的共同住所地法和共同本国法。20世纪末，如果实体法在结婚和离婚领域规定更为自由，尊重男女双方结婚和离婚的意愿，国际私法也采用选择性冲突规则，体现了向实体政策的接近。[5]

其次，最密切联系原则的扩展。最密切联系原则并未对传统理论完全否定，而是在法律体系本座的基础上发展，又借鉴了结婚选择说政府利益说等内容，强有力的推动了“冲突正义”与“实质正义”的结合。首先，最密切联系原则具有灵活性。它避免了传统冲突法中对每种法律关系只规定一个固定连接点的弊端，增强了法院处理涉外民事法律关系的机动性，软化了传统的硬性连接点，给各种法律冲突提供了灵活性有效的解决办法，适应了当前涉外民商事法律关系复杂多变的客观形势。其次，最密切联系原则强调法律适用的统一性和唯一性。最密切联系原则认为每一法律关系都与某地法律联系最为密切，根据最密切联系原则适用该地法律，使各国对同一法律联系适用的法律相同，从而实现传统国际私法追求的同一法律关系适用相同的法律目标。最后，最密切联系原则追求结果的客观、公正。传统的法律选择方法往往过于僵硬，呆板，容易造成法律选择的不合理，从而影响到案件公正解决。而依据最密切联系原则选择的法律，一般能切合实际情况。endprint

最后，保护弱者原则。保护弱者原则，它的特点没有固定的、特殊的规则结构，可以表现为选择性多边冲突规则或重叠性冲突规则来实现对特定当事人得保护，甚至适用有些保护性规则直接的表明“适用对特定当事人最有利法律”。典型的保护弱者的原则体现在保护消费者和受雇佣者的法律选择以及有利于侵权行为受害人的冲突规则。法律主要通过下面几种方法保护弱方当事人利益：（1） 在争议事项发生前后发生后，允许弱方当事人从数个国家选择准据法，或也许法院选择有利于作坊当时的法律。（2）保护多方暂时免于遭受一切法律选择规则带给他的不利后果后，育种方法通常是用来保护消费者和受雇佣人的。[6]

维护“冲突正义”和“实质正义”之间的均衡协调时当代国际私法学界的主要论题之一。在追求国际日法正义价值的过程中，20世纪以前强调的是“冲突正义”，追求法律适用的一致性和稳定性，20世纪前期和中期强调“实质正义”，却因过度追求个案正义而忽略法律的安全价值。相当长的时间内，学者们将“实质正义”和“冲突正义”放在对立的角度，然而这种正义却是即对立又统一的关系。国际私法的根本目的是通过调整国际民商事关系中当事人的合法权益来保护国际民商事新秩序的健康运行和发展，因此，必须在追求和实现“冲突正义”时兼顾“实质正义”。当代国际私法就是在一中妥协与融合和的中间，寻求平衡点，而实践证明“冲突正义”与“实质正义”也是完全可以融合的。

20世纪末，传统观点的人占主导地位。在不，成文法的国际私法体系，不必遵循预先制定的法律选择规则，法律冲突问题的解决建立在主案进行的基础上。不用说，国际司法体系更可能，也更容易句追求“实质正义”。法官可以自由的更为随心所欲的追求，不仅在空间以上是自由的，而且在实质意义上也是正当判决的结果。比如说在美国，人们通常认为即使在传统观点的鼎盛时期美国法官也会处于“实质正义”的考虑而平凡使用逃避方法。[7]在成文法的国際私法体系中，成文法的国际私法体系在相当程度上接受了“实质正义”，把实际正义的因素注入到了法律选择之中，而这些规则的结构原本是符合传统模式的。[8]这些实体结果可能包括一下几类：促进法律法律行为的有效成立；促进身份关系的确立；以及有利于一方当事人。

4 总结

在20世纪，“实质正义”的倡导者取得了引人瞩目的成就，甚至在国际私法的成文法国家中也是如此。在“冲突正义”与“实质正义”之间不再面临二者取其一的两难困境，相反，问题只是在何时，以何种种方式将多少“实质正义”的考虑因素融入到对“冲突正义”的追求之中。[9]国际私法的“冲突正义”与“实质正义”作为国际私法的正义观，统领着国际私法的各个制度、规则之中，对国际私法在前进的道路中指明灯和方向标，国际私法中“冲突正义”与“实质正义”间和谐的关系为国际私法在其他方面的问题中找到了突破口，是国际私法发展的精神动力和原则的保障。

参考文献

[1]希腊亚里士多德：《政治学》，颜一，秦典华译，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第75页

[2]希腊亚里士多德：《政治学》，颜一，秦典华译，北京：中国人民大学出版社，2003年版，第81页

[3]徐崇利：《规则与方法——欧美国际私法那政策的比较对我国的启示》，《法商研究》，2001年第2期，第22页。

[4]熊育辉.《国际私法上的“冲突正义”和“实质正义”》·浙江社会科学。2007年第3期。

[5]王颖：《论国际私法中“冲突正义”与“实质正义”的冲突与融合》，载《法制与社会》，2008年第7期，第79页。

[6]谭乐奇：《伦国际私法的形式正义与“实质正义”》，载《华东政法学院学报》，2006年第1期第72页。

[7][美] 西蒙尼德斯 《20世纪末的国际私法——进步还是退步》宋晓 译，黄进 校对，第17页

[8][美] 西蒙尼德斯 《20世纪末的国际私法——进步还是退步》宋晓 译，黄进 校对，第17页

[9][美] 西蒙尼德斯 《20世纪末的国际私法——进步还是退步》宋晓 译，黄进 校对，第22页。

作者简介

陈芳，女，汉族，陕西平利人，硕士，单位：陕西师范大学哲学与政府管理学院，研究方向：法学理论endprint