上海自贸区视阈下友好仲裁制度内涵揭示及优化进路初探

李栋

【摘 要】友好仲裁制度在国际商事仲裁领域中渐为潮流，上海自贸区仲裁领域的新规则也将这一制度作为重要两点将其囊括其中。剖析友好仲裁制度内涵，其与普通仲裁的主要區别在于仲裁依据可诉诸公允善良原则。上海自贸区友好仲裁制度尚存在诸多风险，需在现行法律规范基础上，结合天津旧有实践，探讨优化现行友好仲裁制度的可能进路。

【关键词】友好仲裁；上海自贸区；内涵揭示；制度优化

经过长时间的研究与酝酿，2013年上半年，商务部、上海市政府会同相关部门向国务院提交审批《中国（上海）自由贸易区总体方案》（草案），7月3日国务院常务会议原则通过《中国（上海）自由贸易区总体方案》，9月27日，国务院正式公布该方案，9月29日中国（上海）自由贸易区（以下简称为“自贸区”）正式挂牌成立，改革细则及各项配套措施逐步制定和落实。自贸区作为新阶段进一步开展各项改革的前沿阵地，承担着对众多改革进行“先行先试”的重要制度使命。

在前述文件中，作为推动商事贸易顺利完成的重要保障，及司法体系的重要补充，仲裁在本次自贸区改革中被赋予重要意义。2014年，上海国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“上仲委”）颁布了《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》（以下简称“自贸区仲裁规则”），在该份规则中上仲委引入了友好仲裁制度。

本文首先简述友好仲裁制度的基本构成要素；之后，本文将分析友好仲裁制度与我国现行仲裁法律体系的相适应性，及其在上海自贸区改革中的法律依托；随后，本文将聚焦于天津市关于移植友好仲裁制度的先前实践；最后本文将在前文论述基础上，探讨优化友好仲裁制度的可能进路。

一、友好仲裁制度概述

友好仲裁制度并不是近年才产生的新事物，其在他国国内或是国际上，具有广泛实践，且范围不断扩展。友好仲裁制度目前在中国仲裁现行法律体系中，对于其是否具有对应法律渊源尚存争议，同时学界也暂未有较为统一的定义。但一般认为，在国际商事仲裁中，友好仲裁（Amiable Composition）或依公平善意原则（ex aequo et bono）进行仲裁一般指仲裁庭经争议当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情况下，不按照严格的法律规则，而依据其认为公平善意的标准进行仲裁并作出对争议当事人有约束力的裁决。[1]

细致检讨该定义，不难发现友好仲裁与一般仲裁的主要区别在于，友好仲裁不再像普通仲裁要求仲裁员严格按照法律规定作出裁决。仲裁员如果认为严格根据法律裁决将会造成不合理的结果，则可以参照公平善意原则等作出更为公平的裁决。一般认为，友好仲裁并不要求仲裁员只能按照公平善意原则进行裁决，仲裁员在具体裁决过程中，还可以参照合同条款、习惯法、商业惯例等渊源，当然也可以参照法律。

友好仲裁制度的产生及推广具有其内在优势：1.充分尊重当事人意思自治。除极少数国家以外，友好仲裁的启动一般均需要当事人至少明示同意，这体现了对当事人意思自治的充分尊重；2.对实质不公平结果的避免。由于法律滞后性等多方面原因导致，在国际商事仲裁实践中，严格依照法律进行判决裁决不时导致违背实质公平的裁决的作出，而在友好仲裁中，仲裁员的关注点在于最终裁决结果是否公平合理，因而将有力地避免这一情形的产生；3.当事人对裁决结果较易接受。由于友好仲裁结果较符合公平合理标准，且在裁决过程中对当事人双方的意见往往进行过充分权衡，因而最终的裁决结果相较于普通仲裁，更易为当事人接受，这也随之导致裁决执行难度的降低。[2]

但不可否认的是，对友好仲裁制度也存在不少的批评，主要表现在以下方面：1.公平善意原则较为模糊。目前友好仲裁制度均强调公平善意原则，但事实上公平善意原则的界定却缺乏明确的标准，且容易受国别、文化及仲裁员个人等多种因素共同作用，因而较为模糊，甚至是随意。2.当事人对裁决结果缺乏合理预期。由于友好仲裁不再严格按照法律作出裁决，这导致裁决结果的不可控性大大增加。3.仲裁员对自身权力的滥用。由于公平善意的把握相对主观，导致友好仲裁相比较于普通仲裁更依赖于仲裁员的主观判断，这就赋予了仲裁员更大的权力，也给权力滥用留下了不小空间。4.其他国家对仲裁裁决的不承认与不执行。由于不同国家对于友好仲裁的态度不一，对于那些不承认友好仲裁国家而言，对仲裁裁决结果的不承认、不执行的风险无疑大大增加。[3]

二、我国现行仲裁法视野下的友好仲裁

作为整个讨论的前提，必须首先检视上海自贸区引入的友好仲裁制度与现行仲裁法律体系及体系项下仲裁实践的相适应性。

（一）我国现行仲裁法视野下的友好仲裁

目前调整我国仲裁法律实践的法律主要是《仲裁法》以及各仲裁委员会各自的仲裁规则。同时，对前述法律规范未及规范部分，可在前述规范指引或授权的前提下参照民事诉讼法等。

关于友好仲裁制度在我国现行《仲裁法》及各仲裁规则中有无直接法律渊源是否存在直接法律渊源尚存争议，这主要表现为对《仲裁法》第7条等法律条文的解释问题。

现行《仲裁法》第7条规定：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷。”类似地，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第49条第1款规定；“仲裁庭应当根据事实和合同约定，依照法律规定，参考国际惯例，公平合理、独立公正地作出裁决。”争论的焦点在于“公平合理地解决纠纷”是否可以理解为赋予仲裁员权限在作出裁决时可以参照公平原则，甚至是解除仲裁员应当严格遵照法律规定裁决的义务。

笔者认为按照文义解释，“公平合理地解决纠纷”是该条文对仲裁裁决最终效果的追求。笔者并不认同，单纯文义解释可以推出在仲裁中可以直接诉诸公允善良原进行仲裁裁决。然而，文义解释并不是法律解释的唯一方法，还应考虑扩大解释等多种方法。由于无论是后文天津还是上海的实践，都在事实上确立了友好仲裁制度。因而，基于此，笔者并不主张对该条文进行严格的文义解释，而应对扩大解释保有一定空间。因此，一个较为稳妥的结论是，该条并未直接支持友好仲裁制度，然而该条的表述亦为扩大解释留有一定空间。endprint

在前述法律条文之下，还应考虑《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下称“《纽约公约》”）中相关规定及我国对《纽约公约》的态度。《纽约公约》中关于仲裁裁决的承認与执行，在第五条中赋予承认及执行地的主管机关以权限在条件满足时不承认和执行外国仲裁裁决的权力。[4]根据该条的规定，承认及执行地的主管机关不得对仲裁裁决进行实质审查（即外国仲裁裁决中的事实认定及法律适用问题），而该仲裁裁决是否经由友好仲裁裁决作出即属于前述实体审查范围。考虑到我国承认和执行《纽约公约》，这就导致我国将难以拒绝承认和执行其他缔约国通过友好仲裁方式作出的有效仲裁裁决。因此，可以认为基于此，我国已间接承认友好仲裁的效力。

（二）上海自贸区友好仲裁制度的立法实践[5]

自贸区仲裁规则第56条规定：“当事人在仲裁协议中约定，或在仲裁程序中经协商一致书面提出请求的，仲裁庭可以进行友好仲裁。仲裁庭可仅依据公允善良的原则作出裁决，但不得违反法律的强制性规定和社会公共利益。”该条是对允许适用友好仲裁的直接规定，同时对友好仲裁的一些基本要素作了非常抽象的规定。承接该条文，上海市第二中级人民法院（以下简称“上海市二中院”）就自贸区仲裁规则颁布了相应的司法意见，在该司法意见中肯定了友好仲裁的效力，这为友好仲裁裁决在自贸区内及上海市二中院辖区内的承认与执行奠定了坚实的基础。[6]

事实上，在以上条文之外，上仲开始探讨设立甚至是在实践中运作更为细化的规则以应对上海自贸区友好仲裁制度实践的可能需求。

根据上仲委副秘书长黄文对外讲座的相关信息显示，上海自贸区在开展友好仲裁时，将会存在两个主要限制：1.从标的额上进行限制，友好仲裁只适用于标的额小于等于十万元的案件；2.友好仲裁中，不允许当事人挑选仲裁员。目前在立法实践中，尚未有公开文件支撑这一表态。

上述表态可能从以下两种方式对实践产生影响：1.上仲委已开始研讨出台友好仲裁制度的配套措施，同时这种配套措施可能对友好仲裁制度作出进一步的限制；但是，目前的公开文件还未有明确表述支撑这一可能性；2.直接成为实践中的隐性操作，从而直接开始影响、限制仲裁实践。由于这一方式并未违反现行仲裁规则的禁止性规定，也未直接超越法律赋予上仲委的必要审查权限，因而也确实存在操作空间。[7]

无论上仲委采用以上何种方式，均可以解读出以下信息：1.上仲委无意将该条文仅仅只当作证明改革功绩的“花瓶”条文，而是准备切实在仲裁实践中推动该项制度的实施；[8]2.上仲委对于该项改革仍抱有一定的疑虑，因而在具体推动该项改革的过程中较为谨慎，试图通过限制适用范围、适用特殊程序等方式，在充分发挥该项制度预期功用的同时，努力防控该项制度带来的风险。基于此，笔者认为有必要完整探讨揭示友好仲裁制度运行中所包含的风险。

（三）上海自贸区友好仲裁制度的风险揭示

基于前述讨论，笔者认为上海自贸区友好仲裁制度仍然存在着不小的风险，需要在实践中进一步细化该项制度，并优化现有实践：1.友好仲裁效力不明。虽然前文笔者认为应当通过扩大解释等方法承认友好仲裁符合仲裁法的相关要求，然而，这依然无法解决效力来源问题。若是没有仲裁法的支撑，则整个制度将陷于无效。2.缺乏对友好仲裁的框架性认识及实际指引。友好仲裁并不是一个简单的制度，需要众多要素配合，然而现行法律条文显然难以支撑该项制度的运行。这包括但不限于以下方面，对公允善良原则的理解与把握，对仲裁员的选任与把控，对改革过程中可能出现的激进或是迟缓等问题的调控等等。3.对友好仲裁裁决的承认与执行。目前由于上海市二中院司法意见的出台，友好仲裁裁决在自贸区及上海市二中院辖区内的承认和执行，应当不存在太大问题。然而该仲裁裁决在国内其他地区及国际上的承认和执行中，其仍然存在效力被否定的分享。

三、友好仲裁制度在我国的异化——对天津市友好仲裁实践的审视及检讨

在进一步探讨上海自贸区友好仲裁制度的优化进路之前，必须指出的是，上海自贸区本次在相关仲裁规则中引入友好仲裁制度并不是我国仲裁实践领域第一次尝试引入并在仲裁实践中运用这一制度。事实上，早在2005年天津市就以天津市仲裁委员会颁行具体仲裁规则的形式引入友好仲裁制度，并在其后还出台了其他文件以期进一步支撑该制度的良好运行。然而，在十余年的实践中，基于笔者所能掌握的材料，友好仲裁制度在天津市的实践成果乏善可陈。基于此，审视与检讨天津市友好仲裁实践成为进一步探讨上海自贸区引入及优化友好仲裁制度的重要基础。

（一）天津友好仲裁制度的法源分析

2005年7月14日，天津仲裁委员会主任会议通过《天津仲裁委员会友好仲裁暂行规则》，随后相关机构还颁布了配套的收费办法和支持意见等。这些规范性文件一并构成了天津友好仲裁制度的法律基础。

应当指出的是，天津市中关于友好仲裁制度的具体规定远较上海自贸区的规定详尽，其与上海自贸区友好仲裁相关规定的区别主要体现在如下方面：（1）友好仲裁在程序上相对独立，而不是直接参照普通仲裁程序，包括单独的友好仲裁员名册等；[9]（2）友好仲裁非为一局终裁，对友好仲裁结果不服还可继续进行普通仲裁，或依双方当事人约定处理；[10]（3）友好仲裁规则就债权纠纷等争议规定了特别的报价程序，调解意味较为浓厚；[11]（4）在不同行业设置友好仲裁工作站推动友好仲裁实践。[12]

（二）天津友好仲裁制度的实践汇总

在天津仲裁委员会颁布友好仲裁的相关规则之后，天津市适度开展了友好仲裁规则，然而实践结果乏善可陈。

根据《天津日报》于2007年的报道，截至2007年8月底，天津仲裁委员会共受理友好仲裁案件106件，标的额400余万人民币。在具体处理结果中，约60%的案件以调解结案，约25%的案件仲裁裁决终止，其余有部分案件转向普通仲裁。[13]endprint

（三）天津友好仲裁制度的审视检讨

审视天津市友好仲裁的实践，可以发现整个制度已然异化。前述报道的作者（天津仲裁委员会）甚至将天津友好仲裁打破普通仲裁“一局仲裁”的基本规则作为该项制度的亮点阐述。同时，该工作人员在梳理亮点时，并未提及友好仲裁的核心特点，对公允善良原则的运用，及对案件不合理公正的结果的避免，而是侧重于“和为贵”等因素。天津的实践已偏离友好仲裁的基本框架。

具体探究这一现象的根源，还是在于天津仲裁委员会对于友好仲裁制度的认识不清。友好仲裁制度并不是为了规避某些仲裁制度基本特点的工具，同时也不是“友好调解”。这种对友好仲裁的认识不清，最终只会减损友好仲裁在整个制度的效力，因为相对普通仲裁，天津市的友好仲裁已彻底沦为附庸，而不再拥有独立制度价值。因而，天津市友好仲裁实践的失败也就难以避免。

四、上海自贸区友好仲裁制度优化进路初探

基于前述讨论，不难发现，友好仲裁制度在具备优越性的同时，还有不少缺陷需要在仲裁实践中加以注意、弥补。同时，上海自贸区现行仲裁规则下，友好仲裁的相关规定相对单薄，有许多关键问题仍尚待明确。因而，需要基于现有法律规定及实践，探讨上海自贸区友好仲裁制度可能的优化路径，以期为友好仲裁实践提供有效支撑。

（一）正本清源——廓清友好仲裁制度认知

回溯前文对天津友好仲裁的旧有实践，对友好仲裁认知的异化是实践失败的根源。在上海自贸区再次推动友好仲裁的实践时，应当始终认识到友好仲裁绝不是“友好调解”。

友好仲裁与普通仲裁的区别并不在于裁决效力的减损，而主要在于仲裁裁决的依据问题。友好仲裁解除了仲裁员严格按照法律裁决的义务。在仲裁的其他环节，一般而言，与普通仲裁并无二致。普通仲裁的“一裁终局”等特点依然适用于友好仲裁，在法律没有另行作出规定的前提下，并不会有任何例外。

应当明确，友好仲裁的生命力并不在于降低仲裁的门槛或是成为普通仲裁的附庸，或是成为仲裁申请人规避仲裁某些特性的工具。友好仲裁是对仲裁的有益补充，是对仲裁可能产生的不公正结果的有效修正工具。这种对友好仲裁的误读，事实上恰好是在减损友好仲裁的效力，进而危害整个制度的有效实施，最终架空整个制度。推动友好仲裁制度的有效运作，对制度本身的正确认识是基本前提，否则始终都是异化的友好仲裁。

（二）协调现行法律，明确友好仲裁效力地位

如前所述，關于友好仲裁在现行仲裁法是否具有法律渊源支撑尚存争议。由于《仲裁法》是狭义法律，而自贸区仲裁规则仅是规范性文件，上海二中院就自贸区仲裁规则所颁布的司法解释也只是地方司法文件，两份文件在效力上均劣后于《仲裁法》。因而，要推行友好仲裁制度，必须在现有法律体系下，明确该项改革的效力来源，也只有这样，相关条文及生发于前述条文的友好仲裁实践才具有合法性。基于现有条件，有以下两个进路可以进一步证成相关改革的合法性：

1.对《仲裁法》第7条的扩大解释。如前所述，笔者认为《仲裁法》第7条难以通过文义解释成为友好仲裁的法源。若在不修法的前提下，为友好仲裁寻找法律渊源支撑，对该条文的扩大解释再所难免。但必须注意的是，对《仲裁法》第7条的扩大解释，并不能简单依靠学术界的扩大解释。要使该扩大解释成为具有法律效力，且可以成为友好仲裁的有效法律渊源，需要立法机关和司法机关的一并努力。在前述两种方式中，考虑到十八届三中全会后，法治改革工作空前繁重，立法部门已疲于奔命，笔者认为立法机关就友好仲裁制度自贸区试点专门修法或是释法可能性较低。基于此，笔者认为，在实践中，更为可行的方法是通过司法机关完成对《仲裁法》第7条进行扩大解释。这种扩大解释，可以通过两种方式达成：（1）司法机关在仲裁裁决效力审查中，直接或间接承认友好仲裁；（2）相关法院通过司法解释、会议纪要或内部指南等方式承认友好仲裁的效力，即类似于上海市二中院的做法。以上两种做法在实践中难度均不算太高，一种比较有效的进路可能是，先由上海司法系统对友好仲裁裁决承认和执行进行先行先试，这既可以充分增进其他司法机关对友好仲裁制度的了解，减低对友好仲裁制度的疑虑，同时还可以充分总结现有司法经验，为他地的司法实践提供有效借鉴。

2.全国人大常委会进一步授权。在自贸区成立之初，为促进改革的顺利进行，全国人大常委会曾授权国务院在自贸区范围内变通执行《中华人民共和国外资企业法》等数部法律。[14]虽然这一做法，在实践中仍有是否合法的嫌疑[15]，但由于中国宪法审查机制异常孱弱，且在实践中几乎没有启动，因而笔者认为在讨论该种方式时，探讨是否合法合宪问题并不太大意义。基于此，由于全国人大常委会之前的授权主要集中于“三资企业法”，这一实践完全可以套用到友好仲裁制度上。[16]但设若需要全国人大常委会授权变通执行仲裁法相关法律规定，友好仲裁需要向立法部门证明变通执行的必要性与正当性。考虑到友好仲裁制度只是上海自贸区仲裁制度改革众多亮点中的一部分，且未占据核心地位。基于此，笔者认为该种方式难度过大，还是应当努力通过前述论及扩大解释方法为友好仲裁奠定有效法律渊源。

（三）利用现有条文，合理调控友好仲裁效用

如前所述，友好仲裁制度也具有不少缺陷，同时上仲委及相关部门对友好仲裁的开展似仍抱有不小疑虑。因而，在友好仲裁制度推行过程中，必须发现相应工具或者制度空间，以针对实践中出现的问题，给出解决方案，并及时解决。事实上，细致分析自贸区仲裁规则第56文，该条文已留有广阔空间以因应实践中的变化需求，具体表现为如下方面：

1.友好仲裁的启动。根据现有条文的规定，当事人如若需要启动友好仲裁，需要具备如下两个要件：（1）当事人在仲裁协议中约定；（2）当事人在仲裁程序中协商一致并书面约定。不难发现，以上两个要求，均对友好仲裁启动规定了较为严苛的要件。在启动主体上，必须为当事人要求，并需要满足形式要求。这充分体现了友好仲裁制度及其背后整个商事仲裁制度对当事人意思自治的充分尊重。同时，以上两个要件无一例外均要求友好仲裁启动的要求需以书面形式作出。书面形式相比口头形式更为严肃且严格，这在一定程度上能够促进当事人在作出相应表意时能够充分了解友好仲裁制度，尤其是友好仲裁制度对其合法权利的可能影响endprint

2.友好仲裁的依据。在该条文中，对于友好仲裁的依据，仲裁员可仅依公允善良原则作出裁决。由于该条的表述为“可”，事实上这在实践中给仲裁员和相关机构以非常广阔的空间，仲裁员在进行友好仲裁时，完全可以与普通仲裁一样，严格按照法律作出仲裁裁决。当仲裁员认为严格按照法律作出的仲裁裁决可能引发不公正后果时，仲裁员有权选择依照公允善良原则作出仲裁裁决。这种空间的给予，不仅有利于仲裁员作出有效的仲裁裁决，事实上，还可以给仲裁机构或其他主管机关充分调控该项改革的步伐。例如，当改革过于激进，或是社会反响过于强烈的时候，仲裁机构可以转向保守，向普通仲裁靠拢，从而最终实现又好仲裁改革的平稳进行。

3.对“法律的强制性规定”的解释。违反法律的强制性规定无效这一表述在中国法律中较为常见，然而对该表述的具体涵盖范围，事实上存在着较大的解释空间，在司法实践中较为依赖法官的个案裁判。这种表述上的模糊性，也成为调控友好仲裁制度的有效工具，在实践中可以加以有效运用。

目前在法律中对于类似表述的解释主要集中于合同法的解释中。[17]根据该司法解释，《合同法》第52条第5款的关于强制性规定的应当理解为“效力性强制规定”。[18]该条文虽然将《合同法》第52条第5款的范围限缩为效力性强制规定，然而该司法解释或者其他法律规范并没有对如何认定效力性强制规定作出进一步的解释或指引。

在司法实践中，法院在判决过程中，往往也是直接认定某法律条款是否为效力性强制规定，再根据认定结果进行进一步的判决，但没有对效力性强制性规定具体如何认定作出进一步的说明。通过司法判决，能够得出的基本结论也只有法律明文表示违反该规定即导致法律关系无效的条文有极大可能被认定为效力性强制规定。但即使考虑到这一方面，无论是法律规定本身还是司法判决，均给类似表述的具体范围认定留下了较为广阔的空间。

基于前述讨论，这事实上又构成了司法机关对友好仲裁实践进行调控的工具。当友好仲裁过于激进，或是友好仲裁的结果显不符合法律规定，司法机关可以通过对仲裁规则的解释，否认不合理或是不合法的友好仲裁裁决的效力，从而在一定程度上调控友好仲裁改革的步伐。

4.对仲裁程序性规定的限制。[19]该条文主要是关于友好仲裁裁决的实体性问题的规定，这事实上说明了，关于友好仲裁的相關程序性问题，应当参照适用仲裁规则或其他仲裁法律规范中关于仲裁程序的规定。这一规定事实上有利于友好仲裁改革的进行，这主要基于下列因素：（1）通过在程序上给予友好仲裁与普通仲裁同等地位，有利于廓清对友好仲裁的认知，使其于调解相区分，充分维护友好仲裁裁决的效力；（2）通过在程序上保证友好仲裁的严格进行，使他国相关机关在对友好仲裁裁决进行审查时（假设该国同为《纽约公约》缔约国），使该机关无法通过《纽约公约》的相关规定否定友好仲裁的效力，从而提升友好仲裁制度的效用。

（四）建立配套制度，提升友好仲裁制度权威

1.促进公众对友好仲裁制度的理解。基于现行条文，友好仲裁的启动须经双方当事人自主选择启动，仲裁员无权启动。因此，为有效促进友好仲裁制度，一个重要前提是，促进公众对友好仲裁制度的了解。只有保证公众对该项制度的基本了解，才能确保有足够数量的仲裁当事人在进行仲裁时选择友好仲裁，从而保证该项制度一直运行。

2.提升友好仲裁员的业务素质，严格友好仲裁员的选任程序。如前所述，友好仲裁由于较为注重仲裁员对公允善良原则的自由心证。在现有仲裁制度之下，很难新设立制度确保仲裁员对公允善良原则的统一把握，同时也缺乏制度对仲裁员在友好仲裁制度下可能存在的权力滥用问题进行有效制衡。在现阶段，只能依靠严格友好仲裁员的选任程序，来减小相关风险的存在。

3.确保区内仲裁裁决的顺利执行，争取突破区外。上海二中院相关司法解释中对友好仲裁效力的承认，为友好仲裁在上海市二中院所管辖范围内，尤其是自贸区范围内，承认和执行友好仲裁裁决奠定了坚实基础。仲裁裁决的承认和执行在一定程度上，是仲裁的生命所在。然而，必须看到上海市二中院的承认与认可其效力在区域上仍然有限。这种区域上的限制将在一定程度上影响仲裁申请人在缔结仲裁协议或签署仲裁条款时选择友好仲裁。因此，应当充分发挥上海自贸区改革桥头堡的作用，促进其他地区司法系统对友好仲裁的了解，从而在实践中不至于因对友好仲裁缺乏基本了解，而在司法实践中直接否认友好仲裁裁决效力。

（五）发挥试点价值，推动友好仲裁辐射全国

1.对试点本质保持清醒认知。必须始终明确的是，本次上海自贸区对于友好仲裁制度的尝试的本质依然是试点。友好仲裁制度并不是我国现阶段商事仲裁领域中存在的问题的灵丹妙药，而只是一种修正。同时该项制度也包含着诸多的不确定性，这就要求相关人员必须意识到该项制度可能产生种种“水土不服”，同时也基于此，在后续制度设计时，必须为制度运行留足空间，方便随时调控改革的进程，并努力消除改革中涌现的风险。

2.萃取有效经验，辐射全国仲裁实践。如若经由上海自贸区友好仲裁的试点，验证友好仲裁将会有效推动我国商事仲裁实践的发展，则应当充分发挥上海自贸区累积的经验优势，为其他自贸区甚至是国内其他其他进一步引入友好仲裁实践提供必要的模板参考和经验借鉴。

五、结语

友好仲裁实践方兴未艾，商事仲裁也在国内国际商事领域扮演着越来越重要的作用。上海自贸区对于友好仲裁制度的先行先试，是其努力践行先行先试、释放制度红利使命的重要体现。友好仲裁制度的优势已无需多言，在实践已起步的前提下，更应将目光集中于友好仲裁制度的细化与优化上，积极促成相关改革的稳定推进。

【参考文献】

[1] 陈力、田曼莉：《友好仲裁初论》，载《当代法学》2004年第2期，第64页。

[2] 王吉文：《友好仲裁在国际经济争端解决机制中的运用》，载《仲裁研究》第十六辑，第59-69页；《仲裁研究》第十七辑，第66-70页。endprint

[3] 同前注。

[4] 《纽约公约》第五条：一、裁决唯有于受裁决援用之一造向声请承认及执行地之主管机关提具证据证明有下列情形之一时，始得依该造之请求，拒予承认及执行：

（甲）第二条所称协定之当事人依对其适用之法律有某种无行为能力情形者，或该项协定依当事人作为协定准据之法律系属无效，或未指明以何法律为准时，依裁决地所在国法律系属无效者；

（乙）受裁决援用之一造未接获关于指派仲裁员或仲裁程序之适当通知，或因他故，致未能申辩者；

（丙）裁决所处理之争议非为交付仲裁之标的或不在其条款之列，或裁决载有关于交付仲裁范围以外事项之决定者，但交付仲裁事项之决定可与未交付仲裁之事项划分时，裁决中关于交付仲裁事项之决定部分得予承认及执行；

（丁）仲裁机关之组成或仲裁程序与各造间之协議不符，或无协议而与仲裁地所在国法律不符者；

（戊）裁决对各造尚无拘束力，或业经裁决地所在国或裁决所依据法律之国家之主管机关撤销或停止执行者。

二、倘声请承认及执行地所在国之主管机关认定有下列情形之一，亦得拒不承认及执行仲裁裁决：

（甲）依该国法律，争议事项系不能以仲裁解决者；

（乙）承认或执行裁决有违该国公共政策者。

[5] 由于上海自贸区已决定引入该项政策，笔者认为再探讨引进该项制度的合理性和正当性再无必要，因而笔者在本文中不再涉及对这个问题的探讨，而是集中探讨上海自贸区视野下，友好仲裁制度可能蕴含何种风险，及优化该项制度的可能进路。

[6] 参见《上海市二中院关于适用<中国（上海）自由贸易区仲裁规则>仲裁案件司法审查和执行的若干意见》第13条。

[7] 参见《仲裁法》第11条及《中国（上海）自由贸易区仲裁规则》第12条等。

[8] 上海市二中院意见中相关条文的规定也在一定程度上佐证了该项推测。

[9] 参见《天津仲裁委员会友好仲裁暂行规则》第14条。

[10] 参见《天津仲裁委员会友好仲裁暂行规则》第31条。

[11] 参见《天津仲裁委员会友好仲裁暂行规则》第20-23条。

[12] 参见《天津仲裁委员会友好仲裁暂行规则》第7条。

[13] 参见李树盈：《友好仲裁在天津》，载《天津日报》2007年10月19日第14版。该篇报道作者为天津市仲裁委员会工作人员。

[14] 参见《全国人大常委会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》及《全国人大常委会关于授权国务院在中国（广东）自由贸易试验区、中国（天津）自由贸易试验区、中国（福建）自由贸易试验区以及中国（上海）自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》。

[15] 参见刘松山：《论自贸区不具有独立的法治意义及几个相关法律问题》，载《政治与法律》2014年第2期，第2-10页。

[16] 参见陈力：《上海自贸区投资争端解决机制的构建与创新》，载《东方法学》2014年第3期，第97-105页。

[17] 《法律适用法》第四条和其司法解释第十条中关于强制性规定的内容，与本处探讨的引发无效的法律后果的法律强制性规定。二者的区分主要在于法律后果，前者的法律后果在于在处理涉外民事关系时，若落入该范畴，直接适用法律的强制性规定。而此处主要是关注效力问题，即违反法律强制性规定，该友好仲裁裁决无效，因而与合同法第52条的规定更相类似。

[18] 参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条。

[19] 黄荣楠：《中国（上海）自由贸易区仲裁规则评述》，载《上海对外经贸大学学报》2014年第6期，第26-39页。endprint