深入借鉴刑法罪数形态理论明确行政违法事数形态认定

摘 要 我国的刑法学因起步较早、研究充分，在犯罪构成及罪数形态理论上较为成熟，其完整地规定了犯罪行为的认定、数个行为之间的辩证关系、单处和并罚的原则等等。它山之石，可以攻玉。行政处罚与刑罚具有天然的联系，在法理上也一脉相承，由此，在遇到行政执法尤其是行政处罚的现实困境时，可以从刑法现有的成熟理论中寻求借鉴。

关键词 罪数形态理论 事数形态理论 法治化 工商

作者简介：刘瑜，青岛工商信息中心。

中图分类号：D924.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.246

一、衔接“罪数形态理论”与“事数形态理论”的实践要求和现实意义

中国行政法学真正起步于20世纪80年代初，其理论的完善和丰富程度不能与刑法等成熟学科相提并论，与法治发达的德国、美国等相比更是不可同日而语。中国行政法学面临的现状是：新问题不断涌现，如何分析、解释、回答这些问题却无定论。

理论研究的滞后，直接带来实务困境。以工商机关为例，在案件查办过程中，经常会因现有法律、法规及规章无明文规定，导致无法明确评价当事人违法行为的情况：张、王二人在未办理营业执照的情况下，多次共同生产销售假冒他人所有的商标、包装、装潢的劣质产品，该如何处理？存在几个违法行为？数行为之间是否具有牵连、吸收等关系？应实行并罚还是择一重从重处罚？行政法的价值准则是“对于行政主体而言，法无授权即禁止”，这就导致执法人员因顾虑处罚行为会导致复议改正或诉讼撤销、变更等，不愿也不敢做出判断。

社会生活是复杂多变的，如前例，如当事人违法行为的表现形式、侵害法益、触犯法规不止一个，该如何运用法律对其行为予以评价并作出处罚？因理论界对“一个”抑或“数个”违法行为的判断标准并无定论，针对上述情况应如何处理也无定论，导致实践中各地、各部门的处理方法并不一致，经常会出现“同案不同罚”等情况，严重影响了行政处罚的严肃性和公信力，如果建立一个通行且公认的标准，为广大执法者提供明确、清晰地指导，必能极大地提高执法效能和有效地防范职业风险。

二、衔接“罪数形态理论”与“事数形态理论”的理论基础和现实可能

（一）“罪数形态理论”与“事数形态理论”的概念

1.罪数形态与事数形态。如何界定违法或犯罪行为的个数及种类，是正确做出行政处罚或量刑的前提，这涉及到刑法理论中的“罪数形态”和“事数形态”概念。虽然形式上完全不同，但二者的理论基础是统一的，都是基于行为的性质而言。行政违法行为是行政法主体侵害行政法律关系，但尚未构成犯罪的行为，类似于 “初级阶段”的犯罪；犯罪行为则是行政违法行为的升级，包括受保护的法律关系、违法程度和侵害法益的升级。

2.犯罪构成与违法构成。与刑法相似，行政法在确定违法行为时，采用的是“构成要件说”，即行政法范畴里的行为人基于一个主观过错，实施一个违法行为，侵害一个法益并造成法定的危害后果，就是一个违法行为。刑法的“犯罪构成”及“罪数形态”与行政法的“违法构成”和“事数形态”具有相同的法理基础，在行为的认定上均采用构成说，即只要符合法定的构成要件就可确认存在一个可被评价的行为。

（二）衔接“罪数形态理论”与“事数形态理论”的法理探析

法律学科都遵循同样的逻辑规律和价值准则，它们在法理上相通，在内涵上彼此独立又互相佐证，从法律责任追究、价值追求等方面来看，行政法和刑法的关系較为“亲近”。行政法和刑法在行为模式的评价规则上是一致的，行政处罚与刑罚也遵循部分相同的处罚原则；行政处罚与刑罚出发点一致，即试图将现有司法资源有效配置以实现校正正义和功利主义福利的最大化，同时最大限度地维护公共决策者及其所代言群体的特殊利益。

（三）衔接“罪数形态理论”与“事数形态理论”的现实可能

一是既然现行法律没有明确规定，那么在案件进入诉讼环节时，法官会面临跟执法者一样的困扰，即无法直接援引明确的法律条文对案件进行处理；二是对于法律从业人员而言，推理和心证都依赖于掌握的法学知识、尤其是法理知识，行政执法者和司法裁判者都处于一个法律职业共同体中，掌握的知识显然是一致的；三是刑法规定的是罪与罚，而行政法规定的是违法与处罚，将一个严格的标准适用于原本不必如此的违法行为，既不违反法理，又未加重当事人负担，既遵从了程序上的形式合理，又实现了内容上的本质合理，自然是更加符合行政法的基本原则和精神的。

三、借鉴“罪数形态”理论确立工商管理领域违法行为的“事数形态”

模拟“罪数形态”体系，刑法范畴内的罪数形态为行为人罪数形态的认定提供了依据，模拟其可建立工商管理领域违法行为“事数形态”认定和处罚标准。从本质上来讲，研究罪数形态和事数形态要解决的问题是一样的：犯罪与刑事责任、违法与行政处罚。具体到法律实践中，行政处罚和司法裁判工作都可以分为3项：对案件事实的认定、对案件适用法律的确认、对自己结论的论证。对案件所要适用的法律进行确认的过程即为“法律推理”的过程，它可以说是3项工作中最重要的一项，因为法有滞后性、不周延性等缺陷，经常导致执法者、司法者要综合运用三种推理方法来确信自己的判断，并使最终的结论既符合立法原意，又忠于条文本身，还照顾到个案公平。

需要着重指出的是：以下三种分类中，法定的一个违法行为和处断的一违法行为是不准确的。由于行政法目前对事数形态等并没有明确规定，我们所做的归类都是依托于刑法的罪数形态理论，所以谈“法定”和“处断”实在是无源之水，但为了能够像刑法一样建立体系完整的行为评价结构，笔者只能参照刑法，按照“行为与责任相应、过与罚相当，既“合法”又“合理”的行政法基本原则，用与刑法相同的思路将此类违法行为予以归类。

（一）实质的一个违法行为：包括继续行为和想象竞合行为endprint

《行政处罚法》并未规定加重处罚的情形，因为加重处罚要突破法定的幅度和种类，所以被《行政处罚法》所禁止，因而也就不存在类似刑法中的结果加重行为。

继续行为是指，作用于同一对象的一个违法行为从着手实行到行为终了，违法行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的违法行为，最为常见的就是无照经营行为，行为人从违法行为着手即营业之始，到违法行为终了即被查获，无照经营的行为和无照的违法状态同时处于继续的状态，处理方法也比较简单，只需按常规的一个违法行为处理即可。

想象竞合行为，也称观念的竞合、想象的数行为，是指实施一个违法行为，侵犯数个违法客体的违法行为。

（二）法定的一违法行为：包括结合行为、集合行为

结合行为，指基于具有独立构成要件且性质各异的数个违法行为之间的客观联系，并依据行政法作出明文规定，将其结合成为另一包含与原违法行为相对应的且彼此相对独立的数个构成要件的违法行为（即新违法行为或结合之违法行为），而行为人以数个性质不同且能单独构成违法行为的危害行为触犯这一新违法客体的违法形态。

集合行为，是指行为人具有以实施不定次数的同种违法行为进行营利的主观倾向，实施了数个同种的违法行为，如行为人因缺乏审批资质不可能获得行业审批，无照从事该行业的经营活动，即便经主管机关处罚教育也不可能真正改正违法行为，进而采取听任处罚而继续不间断从事经营的常业违法行为，此种情形应在法定幅度内从重处罚，同时为避免职业风险，还要配合其他具体行政行为予以妥善处置。

（三）处断的一违法行为：包括连续行为、牵连行为和吸收行为

连续行为是指，行为人出于一个违法故意，连续实施数个同一性质的独立违法行为，如行为人依托网站出售服装，期间连续销售侵犯耐克、李宁等知名品牌权益的服饰，其出于一个违法故意，连续侵犯了数家知名品牌的注册商标专用权，对其应按照一个侵犯注册商标专用权的行为予以定性，但处罚时应从重处罚。

牵连行为是指出于一个违法目的，实施数个违法行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别侵害数个客体的违法状态，需要注意的是，此处的牵连行为应与前文所述及的牵连型结合行为区分开，牵连型结合行为的牵连行为并不能被法律单独评价，所以被目的行为或结果行为结合而最终只能按一行为处理。

吸收行为是指行为人实施数个性质不同的违法行为，因其所符合的违法构成存在特定的依附与被依附关系，从而导致一个违法行为吸收另一个违法行为，对行为人仅以吸收之行为定性，对被吸收之行为置之不论的违法形态。

（四）法规竞合行为

严格来讲，法规竞合行为与本文述及的事数形态并非一回事。法规竞合是指，一个违法行为同时违反数个具有包容关系的具体法律条文，依法只适用其中一个法条定性处罚的情况，从字面来讲法规竞合只存在一个行为，所以就不存在事数，而且关于法规竞合有着明确的处理规则，就是严格按照法律、法规、规章及规范性法律文件的适用位阶来适用，如新法优于旧法、上位法优于下位法、特别法优于一般法等，只是目前的理论文章经常会将其与事数形态混为一谈，才单独予以强调。

（五）数违法行为

是指符合数个违法构成要件的行为。参照刑法数罪的类型，行政法的數违法行为也可分为以下几类：一是同种数违法行为与异种数违法行为。二是并罚的数行为和非并罚的数行为，并罚的数行为是指数行为一经成立，必须实行并罚，由行政机关分别定性并合并处罚；非并罚的数行为，是指法律规定或实际处理时不实行并罚的数行为，如我们前面讲到的连续行为、牵连行为和吸收行为。

行政法规中并罚的规定比较笼统，没有像刑法那样规定具体的诸如并科、吸收、限制加重等原则，因此在实际处罚时应参照上述原则，对行为人施以惩戒不能突破法律规定的种类和幅度。

四、结语

与立法权和司法权相比，行政权更广泛、更直接地影响公民的权利。在行政管理的诸多权力之中，行政处罚的作用无可代替，因为它通过对违法行为施以惩戒解决了利益的争端，维护了法律的尊严，建立了公正的秩序，但我们不能回避的是行政处罚也遭人诟病最多。

公平公正地运用法律，客观公允地评价管理对象的行为，兼顾法律效果、社会效果和政治效果的统一，是我们在作出行政处罚时必须考虑的因素。执法实务中涉及工商法律法规名目繁多、数量巨大，面对千变万化的违法行为，执法人员应吃透立法精神，立足于执法实践，在理论上做更多、更为深入的探索，用更多的智力成果支持和提升工商一线执法工作。

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