“网约工第一案”判决何以大逆转

◎周斌

“网约工第一案”判决何以大逆转

◎周斌

法院 判例法院判决结果大逆转

去年本刊《闲话劳权》栏目关注过的北京首起“网约工”劳动争议案，日前有了判决结果，北京朝阳法院经审理确认了双方存在劳动关系，7名厨师分别获得了赔偿。

据孙先生等7名原告说，他们2014年入职被告公司任厨师，月工资5000元，每天工作时间为10点至18点。公司未与其签订劳动合同，也未缴纳社会保险、支付加班费及安排休年假,并于去年10月违法解除了劳动关系。他们后申请劳动仲裁，分别要求确认与公司的劳动关系，同时要求支付解除劳动关系经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资差额、加班费等共5.2万余元，并要求补缴社会保险。

仲裁期间，公司辩称双方签订商务合作协议，孙先生通过其旗下的“好厨师”APP平台，根据客户需求提供服务，是否接单及工作时间均由孙先生自行掌握，其不坐全班，亦不接受公司管理，通过接单获得奖励。后经劳动仲裁，裁定双方不存在劳动关系，驳回了孙先生等人的请求。之后，孙先生等人提起诉讼。

在法庭上原“好厨师”平台厨师、现为外卖员的白某出庭作证，证明7名原告在上班期间归公司统一管理，后因要求公司签合同、缴纳保险等，才被公司解除劳动关系。

白某当庭称，他去年8月到公司做兼职，在此期间认识了7名原告。原告每天上午10点到公司上班，迟到要罚款。公司会计每天会发派工单，厨师被派往客户家提供服务，如拒绝就要扣工资、开除。上门服务时，他们要着统一的工服、工帽，还根据公司要求，让客户帮忙宣传发朋友圈，公司给30元代金券。没有派单时，则统一着装上街发传单。后期公司不再派工单，厨师自行在APP上注册并抢单。

“我做兼职是做一份饭，公司给一份钱。而7名原告是全职，区别就是有底薪和提成，基本工资是5000元，出去做饭的提成拿50%。全职的在法定节假日也需要上班。” 白某说。

法院经审理认为，个人与某单位之间是否存在劳动关系的根本在于双方的“合作”模式是否符合劳动关系的法律要件，而不在于双方对于彼此之间法律关系的“认识”。

法院认为，乐快公司仅经营厨师类业务平台，原告主要提供厨师技能；双方具有较强的从属关系，双方建立的关系符合劳动关系的特点。乐快公司违法解除与原告的劳动关系，应支付赔偿金。因原告未举证证明其存在休息日加班，故法院驳回其要求支付加班费的请求。关于补缴社会保险的诉讼请求，不属于人民法院审理劳动争议案件的范围。据此，判决被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金1万元。法院同时也认定了其余6名原告与公司的劳动关系并判决支付赔偿。

法规 规定打官司就是打证据

劳动仲裁，裁定双方不存在劳动关系，驳回了孙先生等人的请求，但是朝阳法院的判决却发生了大逆转，确认了双方存在劳动关系，7名厨师分别获得了赔偿。这是为什么呢？是否适用的法律法规发生了重大变化？

其实不然。根据2005年原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立： （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

劳动关系成立需要劳动者为用人单位提供了有偿劳动，劳动者从用人单位获得劳动报酬和有关福利待遇，劳动者和用人单位形成了以人身自由在劳动范围内归用人单位支配、服从劳动分工和安排、遵守劳动纪律、接受用人单位管理为主要内容的从属关系。

如果用人单位的制度不适用于劳动者（劳动者违反了也没有关系），用人单位不对劳动者进行管理（劳动者想不来就不来，想不做就不做），用人单位不安排员工劳动（劳动者可以进行自由安排，自主决定是否接单），那就不构成劳动关系。

本案中，双方虽签订了否定劳动关系的《合作协议》，但仍应审查个人与单位之间事实上是否构成劳动关系。而白某当庭作证，起了非常重要的作用。劳动关系是双方当事人通过合意，由劳动者一方提供劳动，用人单位一方支付报酬，形成经济和人身方面的权利义务关系。即便劳动者在没有工作的时候，仍需受到用人单位的约束，这就是典型的劳动关系。白某称原告“没有派单时，则统一着装上街发传单。”这难道还不是劳动关系吗？

个案解析区别情况具体分析

“网约工”是一种新的就业形态，但不是一种新的法律关系，既可能是劳动关系，也可能是劳务关系或合作关系。到底是什么关系，不能一概而论，而应结合个案实际情况作出综合判断。

2017年7月19日，广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（粤高法（2017） 147号）》指出：“快递等相关行业中，用工单位可与快递人员等建立多种形式的用工关系，快递等人员与其用工单位之间的关系，应按双方的约定认定。但如果用工单位依法制定的各项劳动规章制度适用于该劳动者，该劳动者亦受用工单位的劳动管理，从事用工单位安排的有报酬的劳动，且该劳动者提供的劳动是用工单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系。”

广东省高级人民法院的这个文件很有代表性。常见的网约工除了网约快递、网约厨师外，网络女主播、网约出租汽车司机等。现在执法机关对于认定网约工的劳动关系首先是看双方约定。

李克强总理曾在国务院常务会议上强调，在推进“互联网+”的过程中，很可能还会诞生许多新业态，也可能会出现一些新情况、新问题。政府部门不要一开始就“拦住”、“管死”。2016年7月，交通部等部门《网络预约出租汽车经营管理暂行办法》明确，网约车平台公司应当保障提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。就是说网约出租汽车司机可以与平台建立劳动关系，也可以建立合作关系或劳务关系，重在双方合同约定。

2017年2月7日，上海市第一中级人民法院曾开庭审理一起“网红”女主播与经纪公司争议案。阿娇为一名“90后”女孩，因偶然的机会涉足直播。入行之初，阿娇于2016年1月与上海某网络科技中心签订《主播经纪协议》，由该公司安排其在某网站上的指定直播房间主播。协议对阿娇工作内容、双方权利义务、权利归属、收益分配等进行了约定，并约定阿娇主播事业包括参与所有游戏或娱乐的线上、线下直播、录制等相关演艺事务，以及涉及其名誉、姓名、肖像、表演、著作权的一切相关演艺活动。

经过经纪公司的包装，阿娇具有了一定的知名度。3个月后，阿娇退出公司在某网站上的指定直播房间，要求确认与经纪公司存在劳动关系。仲裁委员会对其请求不予支持。阿娇以相同诉请诉至法院，亦被一审法院驳回。阿娇不服判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉，也被驳回。

该案主审法官认为，从本案中双方签订的《主播经纪协议》内容来看，双方就开展网络直播活动的权利义务进行了约定，没有订立劳动合同的合意。双方收入按三七开分配，阿娇主要工作于其家中完成，无需到公司办公场所上班，亦无需遵守公司规章制度。因此，双方之间对权利义务关系的约定不符合劳动关系的特征。

所以说在网约工劳动关系的认定问题上，双方的合约是非常重要的，当然也不是说只认合约。如果劳动者确实能够像本文开头案例中的孙先生那样证明劳动关系，当然也应维护劳动者的合法权益，但是劳动者对此负有较重的举证责任。北京首起“网约工”劳动争议案一波三折的过程也说明，劳动者不要违背本意，轻易与网络平台单位签订什么商务合作协议。