论民间规范与地方立法的良性互动
2017-11-01王春业
王春业
(河海大学 法学院, 江苏 南京 210098)
论民间规范与地方立法的良性互动
王春业
(河海大学 法学院, 江苏 南京 210098)
目前，学术界对民间规范与地方立法间互动问题关注较少。实际上，适用的地域性和内容的民间性使得民间规范与地方立法具有天然联系，为两者良性互动提供了前提条件。大多数民间规范的内容只有通过地方立法才能获得合法性，并使之明确化、规范化；地方立法只有不断从民间规范中汲取养分，才能不断充实内容，获得社会民众的认同。要建立以地方立法为中心对民间规范进行吸纳、引导和规制的互动机制，地方立法不仅要吸收民间规范的有益成分，还要对民间规范进行引导、规制甚至治理，以防止有些不符合社会发展趋势的民间规范抵消了地方法治的效果。为此，必须对地方立法权限进行适当扩大，以实现地方立法对民间规范的吸纳和规制功能。
民间规范； 地方立法； 良性互动
“民间规范”并不是一个非常严谨的概念，在现实运用中，有“民间法”、“习惯法”“非正式法”、“非国家法”、“风俗习惯”等名称，其中，使用最多的是“民间法”的称呼。实际上，使用“民间规范”名称更为准确一些，因为它仅是一种社会规范，而非通常意义上的“法”。
一、对民间规范与地方立法互动研究的现状与不足
何为民间规范，没有一个确切的定义，一般都属于描述性的，认为民间规范是人们在“社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度”，“是调整特定区域人们社会关系和解决纠纷的具有一定权威和约束力的行为规范”，简言之，是指存在于一定地域范围内的被人们普遍遵守的一种社会行为规则。“民间”体现了其非官方的特点，特别是一种没有国家强制力作为实施后盾的特点，同时也体现其主要存在于乡村社会，当然，也包括一定城市范围的民间社会；“规范”体现了其作为一种行为的判断和评价标准而存在，既然是一种批准，就具有一定的执行性，只不过不是通过国家的强制力执行，而是通过社会舆论、公众态度等使之得以实现。民间规范表现形式五彩纷呈，既“可以是家族的，也可以是民族的，可能形诸文字，也可能口耳相传；它们或是人为创造，或是自然生成，相沿成习；或者有明确的规则，或者更多表现为富有弹性的规范；其实施可能由特定的一些人负责，也可能依靠公众舆论和某种微妙的心理机制”。
对民间规范的研究自上个世纪九十年代初零零星星开始、到如今论文与专著数量日增、研究内容日益细化的今天，体现了该研究领域强大的生命力。将使用频率较高的“民间法”作为搜索词输入中国知网，查出1997—2016年所发表学术论文的数量，共有553篇(详见图1)，其中，1997年1篇，2008年69篇，达到最高峰，之后，呈逐年递减趋势；2001—2015年学位论文75篇(详见图2)，其中山东大学的18篇，占了四分之一；专著也不少，其中有代表性的专著有： 魏治勋的《民间法思维》(中国政法大学出版社2010年版)，田成有的《乡土社会中的民间法》(法律出版社2005年版)，张晓萍的《论民间法的司法运用》(中国政法大学出版社 2010年版)，周世中等的《西南少数民族民间法的变迁与现实作用：以黔桂瑶族、侗族、苗族民间法为例》(法律出版社 2010年版)， 龙大轩的《乡土秩序与民间法律：羌族习惯法探析》(中国政法大学出版社 2010年版)，贾焕银的《民间规范司法运用方法研究》(法律出版社 2015年版)。特别值得一提的是，由谢晖、陈金钊主编的以书代刊的连续出版物《民间法》，对民间规范的相关问题进行了系统研究，可以说是民间规范研究的重地。
图1 学术论文数553篇(1997—2016)
然而，在这些民间规范的研究中，主要倾向于两个方面：一是民间规范与国家法的关系。有专门的论文研究民间规范与国家法的关系，例如，刘宝璋的《论民间法对法治建设的可能性贡献》(《北京政法职业学院学报》2006年第3期)、于语和等的《民间法与国家法的关系探究——一种基于法律渊源视角的考察》(《北京理工大学学报》(社会科学版)2013年第5期)、刘旺洪的《论民间法及其与国家法的关系》(《江海学刊》2007年第4期)等；特别是学位论文，将民间规范与国家法的关系作为专题来研究，例如，崔巍的《国家法与民间法的冲突与互动》、折军的《法治建设中的民间规范——人权的视角》、王圆喜的《民间法与国家法互动关系研究》等，都系统地研究了民间规范与国家法的冲突、相互弥补、国家法对民间规范的吸收与转化等情况。二是民间规范对司法裁判的作用。认为法官在裁判案件中可以运用民间规范对法律作出解释，增加民众对法律的理解，推动法律的实施，甚至可以运用民间规范作为调解案件的依据来解决纠纷。代表性的论文有：谢晖的《民间法与裁判规范》(《法学研究》2011年第2期)、张晓萍的《民间法司法运用的制度建设》(《甘肃政法学院学报》2011年第5期)、唐艳秋等的《试论民间法的司法进入》(《政法论丛》2007年第2期)、张建的《民间法在司法过程中实际功能的类型化研究》(《甘肃政法学院学报》2013年第6期)等，主要探讨了民间规范通过多种方法运用于司法裁判，包括“通过法律发现进入司法”、“作为法律的解释源进入司法”、“通过利益衡量补充法律漏洞”、“作为经验法则认定案件事实”、“民间法作为法律论证的理由”。对此，谢晖教授在研究民间规范的研究范式时作了如下总结：“民间法研究的宗旨，在宏观层面是为解决国家整个法治秩序的架构问题，在微观层面是为了给纠纷解决提供一个可资参照的领域。”
就民间规范与立法关系的研究而言，存在的最大不足是对地方立法的关注远远不够。对民间规范的研究虽然关注了与立法之间的关系，但多限于国家层面的国家法关系，而对民间规范与地方立法的关系关注较少，较少关注民间规范对地方立法的影响。在现有的文献检索中，很少有这方面的论文，特别是几乎没有对普通地方立法的关注，这在很大程度上影响了民间规范研究空间的拓展。就地方立法的研究而言，除了民族自治地方立法对民间规范还多少有些关注外，普通行政区的地方立法关注较多的是对国家法的执行，是地方法治现代化问题，注重对国外法律制度的引进与借鉴，而对其身边的民间规范则关注很少。因此，在民间规范与地方立法的互动研究方面，可以说还存在着许多研究的空间或较大缺口。当下，必须对该领域进行必要的关注，通过对该领域的研究，将使民间规范的研究获得新的学术增长点，并赋予其更大的现实价值；通过加强地方立法对民间规范的关注，加强地方立法的可接受性和民众认同感，也在一定程度上拓展了地方立法研究的新视野。从这个角度来讲，对民间规范与地方立法关系的研究，不仅具有更大的学术价值，更有长远的现实意义。
二、民间规范与地方立法良性互动的可行性分析
学术界对民间规范与国家法的互动问题讨论较多，而实际上，与民间规范构成最佳互动的恰恰不是国家层面立法，而是地方立法。一方面，民间规范与地方立法有着天然的联系，完全可以在两者之间实现真正意义上的良性互动；另一方面，对民间规范的研究，将有利于地方立法对民间规范进行必要的吸收，对完善地方立法将起着变革性作用。
(一)民间规范很强的地域性契合了地方立法特定的适用范围
民间规范有不同层次：有全国性的民间规范，也有一定地域的民间规范。全国性的民间规范更为宏观，具有在全国范围内的统一性和普遍性。但民间规范更多的是一种地域性特点，地域性的民间规范要远远多于全国性、普遍性的民间规范。原因与民间规范的形成特点有关。由于我国地方特有的血缘关系和地域关系，在这个熟人社会中，通过长期的教化而逐步形成了被广为接受的行为规则，可以说，民间规范是某个地域的民众在长期生产生活中经过反复实践的总结而形成的一种约定俗成的规范，并在该地域不断加以推广和完善，与该地域的人们生产生活休戚相关，属于该地域的地方知识，具有丰富的地方色彩。我国幅员辽阔，民族众多，不仅不同民族有不同的民间规范，即使是同一民族，也因为长期生活环境的差异，不同地区呈现出不同的民间规范，“十里不同风，百里不同俗”是对民间规范最恰当的描述。而且由于其地域性，不同地方民间规范具有各自的地方特色，各民间规范只是在本地方范围内被民众所接受，具有有限的适用范围，在其他地方则不具有适用性。有人认为这是民间规范的缺陷，其实这个特点恰恰与地方立法的适用在范围上具有共通性。在我国，立法有中央立法和地方立法，中央立法包括法律、行政法规，甚至包括部门规章，其适用范围为全国，至少是全国性的某一行业；而地方立法仅适用于辖区范围内，是对一定地域范围内的人财物的立法规范，具有一定的地域性。地域性契合了民间规范的主要特点和地方立法的适用范围，为民间规范与地方立法的结合提供了广阔的空间，也为地方立法对该地域的民间规范进行吸纳、改造提供了良好前提。而且，也表明了对民间规范，只有通过地方立法的方式来加以处理才更具有现实可行性。
(二)民间规范所涉及内容契合了地方立法内容的特点
民间规范所涉及的主题往往是婚丧嫁娶、家庭邻里关系、人情往来、伦理道德、纠纷解决等日常事务；内容多涉及民间、民事的人情、财产、纠纷解决等，与民众日常生产生活息息相关的更为具体和特定的事项；所关注的对象是最基层的百姓和基层的行业、组织等，是一个地方人情世故的集中体现，贴近生活，被人们称为生活中的法。而这些事项，也同样是地方立法所重点关注的对象。就立法内容而言，国家法律涉及领域非常广泛和宏观，刑事、民事、经济、行政等内容无所不包，关注政治制度、经济制度、公民权利等较为重要的内容，强调普遍性特征和统一适用性。由于国家立法的宏观性，使得国家立法对地域特色较为浓厚的民间规范吸收能力有限。而地方立法是主要对地方事务进行规定的一种规范，或者是将国家法在地方加以具体落实的一种方式，作为法律规范的一种，地方立法更倾向于一定地域内较为细小的事项，考虑更多的是较为具体的问题，在规定上比国家立法更关注细节，更为详细和仔细，与地方事务有着千丝万缕的联系，而这恰好与民间规范的内容范围相对应，因此，地方立法与民间规范在内容上有更多的接洽之处，更有利于实现地方立法与民间规范的对接。
(三)地方立法主体的广泛性为与民间规范良性互动提供广阔的空间
我国地方立法主体随着立法法的修订而变得更加丰富多彩。除了原有的省级立法主体、较大市的地方立法主体外，立法法赋予了所有设区的市以地方立法权，甚至包括不设区的市但享有设区的市地位的中山、东莞、嘉峪关、三亚等以地方立法权。在原来地方立法主体数量的基础上，增加了235个普通地方立法主体；由于地方立法包括地方性法规和地方政府规章的制定主体，因此，实际上普通地方立法主体增加的数量是470个；同时，自治州在行使自治条例制定权的同时，也获得了地方立法权。如此看来，地方立法更加丰富，不仅有省级的，更有设区市的地方立法权的全面扩容；不仅有普通行政区的地方立法，还有自主权较高的自治区，甚至特别行政区的地方立法。这些拥有地方立法权的地区，在各自的辖区内都有着丰富的具有地方特色的民间规范，具有广阔的合作空间。此外，值得注意的是，新修订的立法法关于地方立法“对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定”的要求，也在一定程度上强调了地方立法的自创性和特色性，这都为地方立法与民间规范的良性互动提供了现实的前提。
三、民间规范与地方立法良性互动的方向
民间规范与地方立法要加强互动，但如何互动则值得研究。尽管民间规范被认为是中国传统文化中不可缺少的组成部分，可以与地方立法一起共同维护着特定地域内的社会秩序，特别是在十八届四中全会提出的多层次多领域依法治理的形势下，要求“发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用”，作为社会规范的主要表现形式的民间规范可以在社会治理中发挥越来越重要的作用。但这仍然不是民间规范与地方立法互动的最佳方式。本人认为，民间规范虽然一直在发挥着作用，但其身份的合法性一直是个问题，因此，在与地方立法的互动中必须努力通过地方立法的形式解决民间规范内容的合法性问题；而地方立法也要通过对民间规范的吸纳，解决其形式虽合法而内容合理性不足的问题。因此，民间规范与地方立法的互动，重点方向应该在以下两个方面。
(一)地方立法是民间规范内容获得合法性的重要方式
民间规范尽管具有民间性，但其所发挥的作用却非同一般。特别是处理人情往来、纠纷解决等方面，民间规范更有其独特的作用。在学术界，有人主张在在司法裁判中适当运用民间规范来化解发生在民间的各类纠纷，尤其是类似于婚姻、财产继承和邻里间的纠纷，以增加司法裁判的民众可接受性，而且现实中也确实有不少这样的做法。例如，不是亲生子女的“接脚夫”，也要承担赡养老人的义务，就是福建省厦门市同安区人民法院根据当地公认的民间规范作出判决，并得到了上级法院的维持，也得到了当地民众的一致认可。然而，这样运用民间规范化解社会矛盾的案例，从严格意义上讲，并不具有普遍性，其法律依据也值得商榷。虽然有些法律规定在案件裁判中要尊重风俗习惯等，但具体是哪些风俗习惯需要尊重，则语焉不详。就司法裁判的依据而言，是否适用民间规范，要看裁判法官是否关注，而不同的法官关注和理解不同，不是必须适用的依据，也难以成为法律拘束力。实际上，这样非常深入人心的民间规范很多，然而，它们往往游离于法律规范之外，不能强制性地作为处理事务的依据。
在我国，作为纠纷解决依据的规范，必须是进入法律渊源行列的规范，包括法律、行政法规、地方性法规以及规章等，而民间规范，无论起着多大的作用，在进入法律渊源序列之前，都不具有正式的、合法的身份，都不具有强制执行力。因此，民间规范的内容要获得合法的身份，可以通过进入地方立法之中的方式来得以实现。如果将这些健康的民间规范通过一定的形式纳入到地方立法之中，通过地方立法的形式加以确认，就增加了运用的强制性和自觉性，更有利于民间纠纷的解决。而且，民间规范中的积极因素只有被吸收到地方立法中，才能保证其得到有效实施，正如田成有教授所言，民间规范的“非正式性与分散性造成了人们遵守与不遵守的随意，增加了实施的混乱与交易成本增加的难度”，并认为民间规范“也有正规化的必要，建立理性化、制度化、统一化的制度，有利于社会的整合与进步”。此外，民间规范要真正成为社会治理的重要方式，也必须与立法尤其是地方立法相结合，从而使民间规范得以明确化、规范化。“只有运用建立在这种个体化、个性化和个别化基础之上的规范提升和总结来规划和建立更高层次的规范，才具有逻辑性、现代性和事实合法性。”
(二)吸纳民间规范是提高地方立法社会公众认可度的基本方式
民间规范最可贵之处是民众的认同感较强。民间规范之所以能得到公众的广泛认可，与民间规范的形成过程有关。一是由于民间规范多是自发的长期积累的结果。一项民间规范的形成，往往需经过较长时间的积累，甚至经过一代一代选择、净化、认同、传承，这期间还需要众多的权威主体实践，凝聚着人们的智慧和情感，成为一定地域内人们共同接受的行为规则和基本准则，它深深植根于人们的意识和信念之中，成为一种近乎遗传的规则。因此，这种“社会的信用不是对契约的重视，而是发生于对一种行为的规矩熟悉到不加思索时的可靠性”。当然，也有一些民间规范是人为创设的，例如，乡规民约即是这种形式，但人为创设并不是空穴来风，也有其深厚的社会习俗背景。因此，民间规范具有很强的稳定性、延续性和权威性。二是民间规范真实地反映了当地民众的现实需求。民间规范产生多半具有自发性特点，而一个规范能否产生，与当地民众是否有现实需求密切相关，与民众日常生活有着千丝万缕的联系，可以说，民间规范是民众自己在生产、生活中创造的规则，是社会生活的直接反映，具有较强的实用性，更易于解决生产生活中的实际问题，换言之，民间规范直接源于人们的生产生活，源于各种关系的协调和纠纷的解决的需要，而且在某些特定领域往往先于国家法律规范的产生，因此，民间规范的内容更易于被当地的民众所称道，民众的认同度、接受程度高。
而作为地方立法，多年来，对国家法的执行关注较多，而国家法往往对国外法的移植较多，对本土立法资源挖掘得不够，因而也出现了地方立法对其身边的民间规范关注不够，难以体现我国的具体情况，难以体现自身的地方特点，由此经常导致地方立法的水土不服现象，民众的认可程度不高，国家法和地方立法在地方民众遵守中经常被架空，在地方就难以得到有效实施。而且，与国家法律法规相比，地方立法的稳定性一直存在着有待加强的问题，更存在着因不适合当地情况而朝令夕改的现象，原因恰恰是没有真实地反映民众的需要，与民众的日常生活脱节，导致民众的认同感不强，接受度不高，造成地方立法数量不少但管用的却不多的现象。“法律制定者如果对那些促进非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”地方立法如果善于从民间规范中汲取营养，采纳其中有益的成分，并使之成为地方立法内容的组成部分，必将使地方立法真实地反映民众的要求，具有了更加深厚的民众基础，更吻合当地社会生活的实际情况。正如布莱克斯通所言：“我们之所以自由，是因为治理我们的法律是我们自己的……我们的自由不是因为我们拥有它，支配它，有权使其为我所用，而是我们感觉完全与之融汇在一起，它成为我们内在生活的一部分，我们完全参与了它。”罗杰·科特维尔也说，“法起源于或者说应该起源于民德，民德渐渐演化为法律”，“立法必须在原有的民德中寻找立足点……立法为了自强必须与民德相一致”。可以说，没有自发产生于社会生活的民间规范的配合与支撑，地方立法不可能得到地方民众内心的认同和实施的，正如苏力教授指出的那样，“与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助，不易甚至根本不为人们所接受，不能成为他们的行动规范”。因为“‘内在而向的秩序’不是人们恐惧法律制裁而形成的秩序，而是因为对规则的接受和内化而形成的秩序，在‘排除了强制的因素以后寻找法治的起点’”。民间规范来自民间，具有良好的民间基础，为地方立法提供丰富的规则资源，地方立法对民间规范的关注和吸纳，不仅可以丰富地方立法的特色性，更可以使得地方立法具有解决地方问题的现实针对性；不仅可以使地方立法更易于被地方民众理解和接受，拉近了地方立法与民众的距离，更可以使地方立法得到较好的遵守；不仅可以增加地方立法的稳定性，还可以弥补国家法对该地区或该领域治理的不足。
四、民间规范与地方立法良性互动的关键是地方立法对民间规范的吸收和规制
民间规范产生于民间社会，其内容可谓良莠不齐，存在许多瑕疵。与地方立法既有相融合的一面，也有冲突的一面。要实行民间规范与地方立法的良性互动，关键是要以地方立法为主导，对民间规范进行有条件的吸纳和规制，“如果允许民间法做无限制的运用，就会损害法制的统一和尊严，消解和解构法治，如果那样的话，会有违我们的初衷，法治可能真的会离我们越来越远了”。为此，要以地方立法为中心，在不违法国家法律规定和基本精神的前提下，对民间规范进行吸收、改造、规范等。
(一)吸收民间规范中有益和合理的成分进入地方立法
民间规范有许多好的成分，并为当地民众所接受，应将其吸收进地方立法之中，顺应当地的习俗，充实地方立法的内涵，增加地方立法规范的社会接受性，以便于地方立法的实施和有效运作。在吸收方式上，可以采取以下具体办法：第一种办法是，可以按照立法语言的要求将某些民间规范整体地纳入地方立法中，使其成为地方立法的一部分。这方面，国外的做法值得借鉴。例如，在国外，英美和大陆法系的产生、发展，无不与对当时当地的民间规范的吸纳有着直接关系。在英国，“普通法大部分是以接受和一般化全国的或广泛流行的习惯为基础的；英国的普通的、一般的习惯变成了普通法。”正如庞德总结的那样：“普通法的原则是一种致力于经验的理性原则。它体现出经验将为行为的标准和判决的原则提供最满意的基础。它认为法律不是由君王意志的诏令武断地创制，而是由法官和法学家对过去实现或没有实现正义的法律原理、法律原则的经验中发现的。”而《美国统一商法典》更是将当时美国商业行业界流行的习惯、判例、规则经过加工后上升为法律的典型。同样，《拿破仑法典》、《德国民法典》等大陆法系国家在法典编撰的过程中，广泛吸纳了当时在国内存在的大量传统和民间规范，使之成为法典条文的组成部分，获得了法律的效力，也使法典更具有当地特色。正如谢晖教授所言:“人类的整部法制历史就是一部民间法上升为国家法的历程的历史。”我国地方立法对民间规范的吸纳，也可以借鉴这种做法，使更多有价值的民间规范成为地方立法的组成部分。这样，可以有效地防止立法与当地实际情况相脱节的现象，避免地方立法内容给当地民众带来的陌生感，避免有法律而无秩序的立法虚假繁荣现象。第二种办法是，通过地方立法程序对某些民间规范进行合法性确认。例如，我国《合同法》第22条：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”第26条：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”《消费者权益保护法》第22条：“经营者提供商品或者服务，应当按照国家有关规定或者商业惯例向消费者出具发票等购货凭证或者服务单据”，等等。遗憾的是，我国法律对民间规范的上述确认方式，显得过于笼统和概括，例如，“根据交易习惯”、按照“商业习惯”等，由于交易习惯和商业惯例很多，到底根据哪一个交易习惯和商业惯例，则不够明确，也容易产生歧义，不利于实践操作。因此，地方立法在对某些民间规范进行确认时，要避免那种大而化之的做法，要进行细化、明确，使其更具有操作性。
(二)对民间规范进行有效引导和规制
民间规范既有起着积极作用的正面规范，其对地方立法具有强化的作用，也有消极作用的负面规范，特别是与一些落后愚昧相联系的陋习，对地方法治产生破坏、瓦解效果。不管地方立法是否关注，民间规范都实实在在地存在并不断地发挥作用，也不论这种民间规范在内容方面是积极的还是消极的，尽管其发挥作用的方式不是国家的强制力，但却是另一种力量，当某类“习惯被违反时，社会往往会通过表示不满或不快的方式来做出反应；如果某人重复不断地违反社交规范，那么他很快就会发现自己被排斥在这个社交圈子以外了”。而且，尽管社会已经发生了变化，原来意义上的民间已经增强了开放性和流动性，但由于各地发展的不平衡，一些长期积淀的民间规范仍然存在，特别是在一些现代化程度不高的地方，这些民间规范继续发挥着较大影响。对此，地方立法不能视而不见、不闻不问，而是要采取主动的态度，因为作为立法规范，地方立法本身具有引导、规范、监督等法治的功能。面对现实中存在的民间规范，特别是对那些内容中性或内容不健康的民间规范，地方立法更要给予足够的关注，并采取相应引导和规制策略。
这里可分两种情况：一是要对内容尚可但稍有滞后的民间规范进行积极引导。民间规范存在于一定相对封闭的空间，常常不能与时俱进，因此，有些本来较为健康、合理的民间规范，随着社会的不断发展，特别是随着社会流动性和开放性的增强以及市场经济的不断发展，也呈现出一定的滞后性，对此，地方立法要适时进行引导，使其内容不断更新和丰富，与时代相合拍，成为地方治理的重要手段。对此，要在地方立法中，对民间规范所涉及的内容作前瞻性规定，引导民间规范向健康的方向发展。二是对某些不良的民间规范要通过立法手段进行抑制。由于种种原因，民间规范中也有不少陋习，比如，女儿不能作为继承人继承财产的民间规范、只认酒席不认登记的婚姻程序、外来女婿不能参与分红、一些地方以“赔命价”来使杀人案件私了的现象等。也存在不少违反法律、道德、有碍社会进步的陈旧规范，甚至是一些较为野蛮、残酷、明显违法国家法律法规的规范，例如，在婚姻方面的早婚、强婚、包办婚姻、买卖婚、表兄妹婚、妻姐妹婚、父兄弟婚等做法；在债权债务方面，对欠债不还者任意拉债务人的牲畜，以占用财产、土地、房屋的方式清偿等；还有所谓的开除村籍、肉刑、游街示众等。对此，要通过地方立法的方式进行抑制或旗帜鲜明地禁止，使其不能得到发展，甚至使之消失。
(三)建立地方立法前对民间规范调研分析机制
民间规范毕竟数量众多，内容庞杂，一般包括习俗、习惯、礼仪、禁忌、家法族规、乡规民约、宗教戒律、行业行会规范等。要做好地方立法对民间规范的有效吸纳、改造、规制等工作，必须首先对民间规范进行分门别类，以便有区别地进行处理。要做到这一点，最关键的是在地方立法前要做好对民间规范的调查、梳理、评估和分类工作。在这方面，我国近现代的某些做法值得借鉴，例如，清朝末期，为起草商法，清政府开展了全国范围的商事习惯调查，这是中国有史以来规模最大的一次对商业组织、商业条规和商事习俗进行的系统调查活动，“无论是清政府的最高决策层、地方政府，还是具体负责修律的法律大臣，都认识到新订之法律应符合中国社会需要，而进行民商事习惯调查是编撰民商各律的前提，是保证民商各律适应社会需要的基础”。据统计，清末对民事习惯调查所形成的调查报告类文件共计828册，商事习惯调查文件共计53册，附属文件6册，总计887册。北洋政府期间，在民商事立法上也非常重视民间规范的调查、整理和吸收，编辑出版了《民商事习惯调查录》，特别是在票据法的制定上非常重视民间票据规范的研究，编撰《票据习惯目次》一书，尽可能在票据法典中采纳各地的票据习惯；在国民政府期间的民法典制定中，较为重视民商事习惯和惯例，编辑了《中国民事习惯大全》等。为此，在我国地方立法前，要在本地范围内建立相关民间规范的调研分析机制，做好调研工作，而在民间规范的调研中，不能仅拘泥于现有的资料，要进行田野调查，要对历史资料进行充分研究，要挖掘更多更真实的民间规范内容，同时，对民间规范进行细致的梳理、评价、甄别，特别要提炼出民间规范的精神实质和规则中内在本质的东西。根据不同情形，采取不同的应对策略，探索民间规范导入地方立法的方式。
五、民间规范与地方立法良性互动需要国家支持
民间规范与地方立法良性互动的实现，不仅需要地方立法积极发挥主动性，也需要从国家层面为地方立法发挥主动性创造良好条件，否则，互动就是一句空话。
这里需要国家支持的关键是通过国家法对地方立法权限进行合理配置。
地方立法对民间规范的吸纳，不仅需要地方立法的主动，更需要国家法的支持。在立法形式上，我国地方立法有地方性法规和地方政府规章，在立法层次上有省级的地方立法和设区的市的地方立法。但真正可以对民间规范进行吸纳和规制的应当是地方性法规，因为，地方性法规可以在不与法律、行政法规相抵触的原则下自主制定，拥有更大的立法自主权。而鉴于我国省级行政区所覆盖范围较大以及立法数量的相对较少，很难通过省级地方性法规来对具有很强地域性的民间规范进行吸纳和规制，因此，完成此项任务的又应当主要寄托希望于设区的市的地方性法规。目前，对地方性法规虽然有“不抵触”的立法原则，但由于国家立法在许多领域都有相应的法律规范，实际上“不抵触”原则已经使得地方性法规只要在某些方面作出不同规定，就已经“抵触”了，地方性法规可以“不抵触”的立法空间已经被挤压殆尽。特别是新修订的立法法，虽然对设区的市地方立法权进行了全面扩容，赋予了除省会市、较大市的立法权外的其余235个设区的市以地方立法权，但在立法权限方面，则进行了较大的压缩。按照新修订的立法法，设区的市地方立法只局限在“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等”，立法权限的有限性，决定了设区的市很难在对民间规范的吸纳和规制上有所大作为，也使得地方立法与民间规范的良性互动难以实现。实际上，我国各地情况差异较大，各地特殊情况非常多，如果国家过于追求所谓的整齐划一，而无视各地的特殊情况，将会使地方法治的建设难有进展。为此，必须在地方立法权限上进行必要的变革。
为了使得地方立法能充分利用本土的法治资源，能对民间规范进行有效的吸纳和改造，必须适当扩大地方立法的权限。“法律应当与国家的自然状况有关系；与气候的寒冷、炎热、温和有关系；与土地的肥瘠、形态及面积有关系；与人民的生活方式如农业、渔猎、畜牧业等有关系。法律……应当适应于居民的宗教信仰、性格癖好、财产状况、贸易往来、风俗习惯等。”国家法律要考虑上述因素，地方立法更应当考虑上述因素。在对待地方立法的权限方面，应当都像对待民族自治地方立法那样。我国民族自治地方的立法在婚姻、继承、土地管理、义务教育、计划生育等方面拥有较大的自治权，可以根据本地的特殊情况对国家法律法规进行适当变通。为此，应赋予地方立法以更大的立法权限，以适应对民间规范的吸纳和改造，即不满足于目前的“不抵触”，而是允许地方立法在某些方面对国家法进行适当的变更，除了立法法明确规定的法律保留的立法事项外，其他事项，要给予地方立法以更大的自主权，为地方立法充分吸收民间规范并对民间规范进行改造留下足够的空间；可以像对待民族自治地方立法一样，明确规定地方立法可以在哪些方面行使更大的立法自主权，这些规定要充分考虑到对民间规范的吸纳和改造的内容。与此同时，要加强对扩大了的地方立法权监督，加大备案审查的力度，健全对设区的市的地方立法审批制度，定期对扩大了的地方立法权进行评估，以判断行使的情况，并作出相应的处理。
2017-05-05
王春业
(1970-)，男，安徽明光人，河海大学法学院教授，法学博士，主要从事立法学、行政法学研究。国家社会科学基金重大项目《民间规范与地方立法研究》(批准号：16ZDA069)。
D9
A
1000-5072(2017)09-0011-09
[责任编辑
李晶晶
责任校对
王治国
]