公私合作的行政法规制研究

张杨

【摘要】目前，政府要为公众提供公共产品和服务已经成为各国共识，但在公共产品的供给上，政府受到了财力、物力、人力等方面的限制，因此寻求外部合作成为政府的一种选择。随着我国经济的快速发展，人们对公共产品供给有了更高要求，我国政府也开始采取公私合作模式。在此背景下，讨论我国有关公私合作的行政法规便十分重要。

【关键词】行政法规 公私合作 契约 不足

【中图分类号】 D912.1 【文献标识码】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2017.22.012

公私合作最早由英国提出，之后在世界范围内被各国政府所采用。具体来说，公私合作主要是指政府部门与私主体在公共服务、基础设施建设上开展共同投资建设的一种合作模式。政府起初大多是因为自身财政短缺而选择与私人部门进行合作，保证公共产品供给的质量和水平，而且在合作过程中，合作双方同享收益、共担风险。公私合作本质上是政府福利供给方式的变化，改变了政府的工作方式。这一模式覆盖了大多数的公共服务供给领域，但由于项目不同，政府与私主体进行公私合作的具体方式有所不同，总体而言，可以将之划分为公私合营、行政委托、公共建设参与、公私合作管制几类。

公私合作興起的缘由

福利国家的兴起。资本主义国家在自由资本主义阶段强调市场自由和限制政府权力，认为权力是“最后的罪恶”，必须进行严格限制。但一战后，福利思想在西方国家兴起，人们意识到完全的自由市场不会存在，政府以追求社会福利的名义不断扩大经济调控权力，政府职权不断扩大覆盖范围，以国家的力量建立社会运行秩序。国家承担提供基础设施建设和公共服务的职责，履行生存照顾义务。但在政府职权扩大以及福利思想普及的背后，政府需要投入大量资金和人力资源进行福利建设。与此同时，人们依然希望限制政府权力，不愿意其过度庞大，而且现代管理理念也要求政府进行精简。随着市场经济的成熟和发展，人们要求限制政府权力的继续扩张，放松对私部门的管制。而且随着全球化的发展，世界各国的经济联系日益紧密，跨国资本不断扩张，要求政府放松管制、促进民间经济合作的呼声越来越高。在种种因素作用下，政府开始公私合作以满足社会需求，也有利于提升国家综合国力。

私部门化是公私合作的一个里程碑，这一概念脱胎于英国撒切尔夫人所倡导的政府事业私部门化，主要是指公共事业向私主体释股，而随着福利国家理念的出现，私部门化的内涵得到极大扩展，政府把公共产品供给的责任转移给私人部门的行为都可称为私部门化。政府进行私部门化意味着其减少对市场、社会的管制，鼓励更多社会主体参与到社会管理中来，且起到了精简政府机构的作用。私部门化采取了以市场为导向的施政模式，顺应了市场发展规律，也能促进市场的成熟发展。除此之外，私部门化还提升了政府公共产品供给效率，满足民众的福利需求，同时又能够缓解政府的财政压力，是一举多得的政府改革策略。

公私合作在中国的进程。我国在20世纪八九十年代开始引进这种模式，并最早在经济较为发达的珠三角一带进行试点，如在电厂建设、高速公路建设等项目中开始公私合作。这一系列项目的成功证明了这一模式在中国的可行性，我国逐步开始扩大试点范围。进入新世纪后，我国经济在快速发展的同时也暴露出公共基础设施建设的不足，因此在十六届三中全会后，开始在全国范围内推广公私合作模式。2014年，我国先后出台了《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》《PPP项目合同指南》《关于政府和社会资本合作示范项目实施有关问题的通知》等一系列规章制度，这对规范和指导公私合作模式起到较大作用。2015年，我国又发布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，对公私合作中的特许经营方式进行了较为完善的规定。在中央部门的倡导下，地方政府部门也就当地的公私合作模式出台了条例办法等，促进了我国公私合作的发展。

中国公私合作行政法规存在的问题

契约意识不高。在公私合作中，理论上政府与私人部门应该是平等合作的关系，但从实践来看，由于政府掌握一定资源分配的公权力，因此在合作过程中往往处于优势地位，而且我国官本位思想根深蒂固，私主体往往也受这一思想影响而接受双方不对等的关系。在此背景下，政府在公私合作中会出现不守契约的问题。一些地方政府为了短期追求政绩，并未对公私合作项目的可行性等进行全面审查而签订合同，而一旦发现合作项目出现利益失衡、决策失误等情况，往往会利用自身权力强硬要求私主体接受政府重新提出的条件，透支政府信用，不利于双方的长久合作。

立法层级低。当前，我国制定了有关公私合作的规章制度，却没有从法律层面来对公私合作的内涵、适用范围、各方权责、风险控制等进行规定。部门制定的规章制度虽然对公私合作起到一定的规范指导作用，但也有诸多局限，如不同部门之间的规定不协调甚至存在冲突。而且由于规章制度的强制性不高，政策可能因地方领导的意志变化而改变，加之政府部门处于强势地位，往往由私人部门来承担投资风险，打击了私主体进行公私合作的积极性。

基本制度不健全。首先，在公私合作中私主体的身份不明确。在公私合作模式中，公众在接受福利时会认为这种服务是由政府提供，进而把提供公共产品或福利的私主体看做是行政主体。尽管在公私合作中，很多私主体实际上行使行政权，却因定位不明确而无法像政府那样承担行政责任，所以当私主体在行使行政权、履行职责时侵犯公众权益，公众却不能通过国家赔偿来获得救济。其次，私主体的选择程序缺乏公开性。一般来说，我国的公私合作在私主体选择上主要通过投招标、委托、有偿转让、招募、竞争性谈判几种方式。目前我国出台的一些法律法规对这几种方式都有所涉及，但均没有对这些选择方式具体实施的程序、细节等进行规定，导致在私主体的选择过程中容易滋生暗箱操作等腐败行为。

监管制度不全面。当前公私合作依然是由政府进行主导，而且政府在合作私部门的选择、项目选择、经营决策等方面都有较大权力，若缺乏监管，在公私合作的各个环节都容易产生纰漏。如在选择合作的私主体上，缺乏监管容易产生权力寻租现象，在项目建设、运营过程中，若政府不作为也容易让公私合作项目流产。目前我国没有针对公私合作建立独立的监管部门或者出台完善的监管制度，政府内部的自我监督成效不大，公私合作中出现的政府腐败、不作为等现象不仅不会为公众提供优质的公共服务，反而可能浪费资源、引发公共事件。

缺乏救济渠道。当公私合作双方发生纠纷时，需要一定的途径进行解决。针对此问题，我国2016年曾出台《政府与社会资本合作法（征求意见稿）》，其中规定公私合作双方的争议可通过民事途径解决。但这部法律并没有出台实施，因此当前有关公私合作的争议是通过行政途径解决还是民事途径解决依然没有定论，司法在进行判决时缺乏法律根据。

完善中国公私合作行政法规制的建议

树立行政契约理念。长期以来，我国的行政权都处于强制和主导地位，加之缺乏有效的监督，在公私合作模式中，就容易产生政府和私主体地位不平等，进而滋生腐败等问题。随着服务型政府建设的开展，政府角色也从权力控制者转变为公共产品供给者，因此其需要在教育、环保、医疗、社保等方面满足人们的需求，但在官本位思想下，政府公共产品供给效率低下且质量不高，因此政府在公共产品供给领域开始尝试公私合作。公私合作是以订立契约的方式开展的，因此这一模式要想顺利运行，便需要合作各方遵守契约。但在具体实践中政府往往因为处于强势地位而不遵守契约，阻碍了我国公私合作进程。所以，在未来的公私合作行政法规的构建中，需要树立这种契约理念，明确公私双方的平等地位，为双方合作奠定理论基础。

提高公私合作的立法层级。随着公私合作应用领域的日益广泛，各部门或地方政府也都出台了一系列有关公私合作的规章制度，但由于缺乏统一立法，各种规章制度之间不协调且存在冲突情况，这使得我国的公私合作一直缺乏有效的法律依据。而且在公私合作中产生的纠纷，因为规章制度并不具备法律权威性，因此司法部门也不可能将其作为审判依据，这造成了公私合作纠纷难以从司法途径获得解决。公私合作项目一般具有周期长、资金额大等特点，进行合作的双方都需要法律来做保障，为此我国必须提升公私合作的立法层级，出台公私合作的专门法，为公私合作的各种纠纷提供法律依据。在公私合作中私主体的权益得到保障也能吸引更多社会资本进入公共产品供给领域，促进公私合作的发展。

完善公私合作的基本制度。首先是要明确私主体的法律地位。在公私合作模式中，私主体已经成为履行行政任务的主体，因此必须将之纳入行政主体的法律范畴，并对其进行约束。明确私主体在公私合作中的法律地位，可以解决私主体滥用行政权力并损害第三人权益时的赔偿问题。具体来说，若在公私合作中，私主体因不遵守法律提供公共产品而损害公众利益，国家需要负责对公众进行赔偿。进行国家赔偿的一个前提是侵害主体是公权力的使用者。所以，我国需要立法明确私主体身份，在公私合作过程中，它与第三人之间属于行政法律关系。其次是要确立私主体的选择程序，避免权力寻租等腐败行为的产生。具体来说，私主体选择应遵循公平原则，要制定私主体选择的明确基准，从众多私主体中选择最优者进行合作，并对选择私主体的过程、结果等进行公开、公示，无异议后确定合作对象，开展公私合作项目，最大程度地挤压权力寻租的空间。

健全监管机制。私主体将获取利益放在首位，因此在公私合作过程中，很可能为了获利而侵犯公众利益，为此国家必须对公私合作中的私主体进行监督，确保其遵守法律法规以及行业标准，为公众提供数量充足、质量合格的公共产品和服务。要实现这一目的，我国可在公私合作项目中设立单独的监管机构，解决政府内部自我监管不到位的问题。除此之外，我国还可建立行政公益诉讼制度来实现公众对公私合作项目的外部监督，在公私合作项目中，当政府没有履行公共服务供给职能或私主体提供的公共产品侵害公众利益时，无直接利害关系的第三人也可对二者提起诉讼。当前很多地方政府为了追求政绩盲目开展公私合作项目，结果项目建成后却因为维护不当而无法使用，这就损害了公共利益，如若构建成行政公益诉讼制度，民众便可对此发起行政诉讼，监督政府的公私合作行为。

健全合作糾纷解决机制。尽管我国公私合作项目已经有诸多实践，且已出现了不少矛盾纠纷，但我国却没有专门的法律来作为司法裁判的依据，导致司法机构难以裁决公私合作纠纷。为此我国可在行政机关内部成立独立委员会来负责公私合作纠纷的裁决，弥补司法机构在这方面的不足。另外，在公私合作的救济途径上，我国的法律法规并没有明确公私合作纠纷应属于行政法律调整的范畴还是民事诉讼范畴，要解决这一问题，可在公私合作中根据项目政府的不同职能签订差异化协议。如政府监管协议、特许经营协议或购买服务协议等，前两者适用于行政法律关系调整，而购买服务协议则可纳入民事法律调整范畴，当公私合作项目发生纠纷时，可以根据协议性质快速明确救济渠道，避免公私双方难以寻求司法救济的问题。

参考文献

张一雄，2016，《论行政合作契约的法律属性及其法制化进路——在公私合作背景下的展开》，《法学论坛》，第4期。

杨解君，2011，《中国行政法的变革之道：契约理念的确立及其展开》，北京：清华大学出版社。

责 编/杨昀赟

Abstract： At present， world countries have reached the consensus that the government has to provide the public with public goods and services. But about the supply of public goods， the government has been put under financial， material and human resources constraints， so seeking external cooperation has become an option for the government. With the rapid economic development of our country， people impose higher requirements on the supply of public goods， and our government has also begun to adopt the public-private cooperation model. Against this background， it is very important to discuss the administrative laws and regulations on public-private cooperation in our country.

Keywords： Administrative laws， public-private cooperation， contract， lack