国际刑事法院预审分庭对南非违反义务的裁决述评

王佳

2017年7月6日，国际刑事法院第二预审分庭（Pre-Trial Chamber II）发布裁决，认为南非未按国际刑事法院要求在其境内逮捕参加非洲联盟会议的苏丹总统巴希尔（Omar Hassan Ahmad Al-Bashir）的行为违反了其对国际刑事法院的义务。本裁决针对的是达尔富尔情势中检察官诉巴希尔案的阶段事件，裁决中对国家元首个人管辖豁免的解释进一步丰富了相关理论与实践。而且，南非政府于2016年宣布退出国际刑事法院的主要理由正是其被迫逮捕巴希尔。所以，本裁决无论在法律方面，还是在外交方面，都具有十分重要的意义，引起了国际社会的广泛关注。

一、案件背景

2005年3月31日，联合国安全理事会根据《联合国宪章》第7章的授权通过了第1593号决议，将苏丹达尔富尔情势提交给国际刑事法院检察官，并要求“苏丹政府和达尔富尔争端中所有各方，应与法院和检察官充分合作并提供任何必要协助”。[1]检察官在对该情势进行调查后，请求第一预审分庭（Pre-Trial Chamber I）于2009年3月4日和2010年7月12日两次发布了针对巴希尔的逮捕令。之后，国际刑事法院根据《国际刑事法院规约》第9部分通知缔约国逮捕和移交巴希尔，南非也收到了通知。[2]目前，针对巴希尔的逮捕令还未经执行，因此对他的审判处于停滞状态。

2015年5月，国际刑事法院通过媒体报道得知巴希尔将于6月中旬抵达南非参加非洲联盟的一次峰会。于是，国际刑事法院书记处于当年5月28日通知南非当局，要求其在以下方面予以合作：（1）如巴希尔进入南非境内，根据《国际刑事法院规约》第86和89条将其予以逮捕并移交给国际刑事法院；（2）如有任何问题阻碍合作行动的开展，尽快与法院协商以解决问题。[3]

2015年6月11日，南非驻荷兰大使馆联系了书记处，请求书记官长与南非政府法律顧问及使馆的代表团于次日下午会面，以展开协商。法院同意了南非的请求，并安排预审分庭的主审法官、书记处和检察官办公室的代表与南非代表会面。会面后次日，巴希尔即进入南非境内。当天，南非政府法律顾问又先后与书记处和检察官办公室的代表会谈。但是，直至6月15日巴希尔离开南非，南非政府都未采取任何行动。2015年12月4日，预审分庭认为上述事件应使《国际刑事法院规约》第87条第7款的程序启动，并要求南非政府提交意见。与此同时，南非国内也进行着针对该事件的司法程序。

二、各方主要诉求

（一）南非

在聆讯和书面材料中，南非最主要的观点是围绕豁免问题展开的。南非认为，根据习惯国际法，巴希尔在南非享有免于刑事程序的外交豁免，由于苏丹未曾放弃豁免，国际刑事法院不能要求南非逮捕和移交巴希尔，从而南非也没有义务去逮捕他。[4]另外，在习惯国际法之外，南非与非洲联盟所缔结的《东道国协议》的相关条款也使得南非对非洲联盟负有义务，须尊重巴希尔的豁免。[5]

南非指出，安理会第1593号决议不能视为剥夺了巴希尔作为国家元首的豁免权。首先，南非认为第1593号决议未提及豁免问题；其次，即使决议可解释为与豁免问题有关，那么应该由苏丹宣布放弃巴希尔的豁免，因此针对豁免问题的关系是苏丹与安理会之间的，与南非无关；南非还指出本案存在的政治和外交方面的复杂背景，称“南非作为和平行动的主要参加者，不能脱离非洲联盟，或者采取暗示其将不再举办非盟峰会的政策”。[6]最后，南非请求国际刑事法院向安理会寻求对第1593号决议的解释，包括促请安理会要求国际法院发布咨询意见等。

（二）检察官

国际刑事法院检察官指出，南非知道其负有逮捕和移交巴希尔的义务，并在2015年6月前承认这一义务，且有能力实施逮捕和移交，但却选择不遵守义务。[7]

关于豁免，检察官的主要意见有：第一，安理会第1593号决议第6段表明安理会知悉豁免问题的存在，并为不干扰国际刑事法院对本案的管辖权而未在决议中声明豁免问题；第二，根据《国际刑事法院规约》第27条第2款和第98条第1款，国际刑事法院没有必要在执行逮捕之前寻求缔约国的同意。虽然苏丹不是缔约国，但第1593号决议要求苏丹服从国际刑事法院的管辖，因而其在本案中地位与缔约国一致，法院无须在逮捕其总统前寻求其同意；第三，南非和非盟之间缔结的《东道国协议》中规定的豁免和国家元首豁免是同类事务在本案中都应放弃；最后，检察官请求法院将本事态提交给安理会和缔约国大会，因为根据《国际刑事法院规约》，法院无法进一步采取批判性措施，且提交事态将会促成将来的合作。

三、分庭意见

预审分庭将本案所涉问题分为两个方面，第一个方面是南非不逮捕和移交巴希尔的行为是否违反了《国际刑事法院规约》的相关条款，第二个方面是是否应将事态提交给安理会和缔约国大会。

（一）南非是否违反《国际刑事法院规约》

因南非的主要诉求在于豁免问题，分庭首先分析了南非的两项理由。对于南非提出的其负有《东道国协议》的义务，分庭不予认可，称《东道国协议》第7条中规定了豁免的主体范围，包括非盟委员会委员、工作人员、政府间国际组织的代表等，但巴希尔不属于上述任何一类。因此，《东道国协议》未规定成员国国家元首的豁免问题，巴希尔在南非参与峰会期间不享有来自《东道国协议》所赋予的条约方面的豁免。

对于南非所提的习惯国际法上的理由，分庭认为，习惯国际法确实存在一国不得对他国国家元首采取刑事强制措施的规则。当然，这种规则是存在于南非和苏丹之间的，约束的是两国之间的关系，而不能影响国际刑事法院的管辖权行使问题。

《国际刑事法院规约》第27条第2款规定：根据国内法或国际法可能赋予某人官方身份的豁免或特别程序规则，不妨碍本法院对该人行使管辖权。分庭认为该条款排除了国家元首的刑事管辖豁免，因为国家元首豁免规则会妨碍法院刑事管辖权的行使，它当然也应被包括在这个广泛的例外条款中。另外，如果缔约国以国家元首豁免规则来反对与国际刑事法院合作的话，那么该条款就形同虚设，国际刑事法院的管辖权也将毫无意义。分庭还指出该条款的效果将包含垂直和水平两个层面：垂直层面就是缔约国和法院之间，而水平层面就是缔约国之间。就垂直层面而言，豁免制度的建立是为了避免一国干涉另一国主权的事件发生，而非是为了保护某些个人的私利。况且国际刑事法院的缔约国在缔结《国际刑事法院规约》时已经接受了“官方身份无关性”，缔约国就不能以国家元首豁免的规则为理由而拒绝向国际刑事法院逮捕和移交。就水平层面而言，缔约国相互之间也不能拒绝向国际刑事法院逮捕和移交，这是《国际刑事法院规约》作为条约而产生的缔约国之间的义务。但是，很显然以上效果仅限于已经接受《国际刑事法院规约》的缔约国，而对其他国家则不产生效果。endprint

《国际刑事法院规约》第98条第1款规定，如果被请求国执行本法院的一项移交或协助请求，该国将违背对第三国的个人或财产的国家或外交豁免权所承担的国际法义务，则本法院不得提出该项请求，除非本法院能够首先取得该第三国的合作，由该第三国放弃豁免。这一条款意味着法院在未获得第三国同意之前不能要求缔约国逮捕和移交该第三国的国家元首。但是，分庭指出，本案是由安理会第1593号决议启动的，根据法院以前的裁决，《国际刑事法院规约》将适用于整个情势，而不论涉及缔约国与否。而且，《国际刑事法院规约》第13条第2款对安理会提交情势的管辖权意味着法院在提交的情势中应该全面实施其管辖权，以实现提交的目的。这样的效果将实现国际刑事法院管辖权的扩张，且分庭指出，这种扩张是符合《联合国宪章》对安理会的授权的。因此，苏丹和国际刑事法院的关系是由《国际刑事法院规约》第27条第2款所调整的，苏丹不能向法院主张巴希尔作为国家元首的豁免权。

因此，分庭指出，由于本情势是由安理会提交的，所以《国际刑事法院规约》第27条第2款所规定的权利和义务应适用于苏丹，《国际刑事法院规约》的缔约国应该接受将巴希尔逮捕并移交给国际刑事法院的要求。《国际刑事法院规约》第98条第1款不适用于本情势，缔约国有义务执行逮捕令。尽管南非认为自己有义务尊重巴希尔根据习惯国际法所享有的国家元首豁免，它仍有义务逮捕和移交巴希尔，因为《国际刑事法院规约》的规定使得缔约国不能单方面拒绝国际刑事法院的要求。[8]

（二）是否应提交于安理会和缔约国大会

《国际刑事法院规约》第87条第7款规定，如果缔约国未按本规约的规定行事，不执行本法院的合作请求，致使本法院无法行使本规约规定的职能和权力，本法院可以在认定存在这一情况后将此事项提交缔约国大会，或在有关情势系由安全理事会提交本法院的情况下，提交安全理事会。分庭指出，确定一国违反义务和确定是否应提交于安理会和缔约国大会是两个阶段，对于后者，分庭拥有自由裁量权。因此，分庭考虑了南非的一系列行为，以及引入外界因素是否能促进南非履行合作义务等方面。

分庭首先指出，南非是第一个在收到逮捕和移交要求后主动请求启用《国际刑事法院规约》第97条的缔约国。每当得知巴希尔有可能前往某一缔约国时，书记处都会提醒缔约国其所负的逮捕和移交义务，并指出其可根据《国际刑事法院规约》第97条提出协商。但是，从未有任何一个缔约国主动提出协商。南非提出协商的目的是为了解决它所认为的国际法义务冲突的窘境。之后，南非提交了书面和口头意见，并且提出如分庭裁决其违反国际义务，则将提起上诉。

同時，南非在其国内也进行着针对此案的国内司法程序。南非法院判决称南非政府不逮捕并移交巴希尔的行为违反了其在国内法律上的义务。由于南非政府撤回上诉，判决已是终审判决。从以上种种来看，南非政府已经选择接受与国内法院合作以履行其国内法上的义务。因此，分庭认为南非政府此后将会履行其对国际刑事法院的义务，如巴希尔入境，则将逮捕和移交其于法院。另外，分庭指出，在逮捕和移交巴希尔方面，国际刑事法院曾将六个国家违反义务的行为提交给安理会，但是安理会却未能采取措施要求这几个国家遵守义务。这更令分庭认为提交给安理会也不能促成南非的进一步合作。最终，分庭决定不将南非违反国际义务的情况提交给安理会和缔约国大会。

四、评析

19世纪以后，国家元首个人管辖豁免通过各国实践确立为国际法上的一个规则。但是，国家元首个人管辖豁免的地位似乎一直都不很清楚。[9]在国家实践中，它有时被作为国家豁免的一个组成部分，也有等同于外交豁免的情况。其实，国家元首个人管辖豁免和国家豁免、外交豁免之间存在着极其密切的联系。国家元首个人管辖豁免在历史上与外交豁免互为因果，同时还构成了国家豁免的基础。当然，国家元首个人管辖豁免还保持着其独有的意义，只是目前尚未澄清。

国际刑事法院成立后，国家元首个人管辖豁免的绝对性受到一定限制，因为《国际刑事法院规约》第27条明确规定了“官方身份无关性”。而且在实践中，苏丹总统巴希尔、肯尼亚总统肯雅塔、科特迪瓦总统洛朗·巴博等国家元首都受到了国际刑事法院的起诉。但是，国际刑事法院在实践中却面临重重困难，特别是在达尔富尔情势中，苏丹既非国际刑事法院的缔约国，又强烈抵制国际刑事法院对巴希尔的逮捕令。那么，国际刑事法院只能通过缔约国的协助才能实现对巴希尔的审判。可是，《国际刑事法院规约》第98条“在放弃豁免权和同意移交方面的合作”规定，当逮捕和移交涉及第三国时，应获得第三国放弃豁免的表示。在本案中，预审分庭认为，当由安理会提交情势时，《国际刑事法院规约》将直接适用于整个情势，而不论涉及缔约国与否，从而无须获得第三国放弃豁免的表示。但是，无论在《国际刑事法院规约》中，还是在《联合国宪章》中，都并不存在直接的规定。而分庭在对上述问题进行解释时，论证尚不充分，较难以说服缔约国。

南非在本案中确实处于极其尴尬的境地。一方面，它是国际刑事法院的缔约国，应该遵守法院对它的要求，立即逮捕和移交巴希尔；另一方面，出于国际关系的考虑，它认为自己必须尊重苏丹国家元首的个人豁免。特别是作为非盟峰会的东道国，它如果在此期间逮捕来参会的苏丹总统，更会导致非盟对它的不利反应。况且非洲联盟已经屡次对国际刑事法院表达不满，前任非盟主席曾公然批评道：“国际刑事法院总是针对非洲人。”[10]所以，南非事实上面临着外交方面的巨大压力，很难配合国际刑事法院的要求。当南非政府选择不逮捕和移交巴希尔后，又在国内司法程序中被起诉，可以说受到了里外夹击。所以，南非政府随即宣布退出国际刑事法院。当然，由于南非国内法院判决认为南非政府退出国际刑事法院的决定违宪和无效，南非政府已经决定放弃退出国际刑事法院。在这种情况下，预审分庭虽然宣布南非不逮捕、移交巴希尔的行为违反了其对国际刑事法院的义务，但是并未将其提交给安理会和缔约国大会。endprint

总之，本案的特殊情况在于被请求国南非要对非缔约国苏丹的国家元首采取刑事强制措施，而这让被请求国面临着国际规则之间的冲突——究竟是遵守国际刑事法院的要求，还是尊重国家元首个人管轄豁免？另外，南非还在非盟和国际刑事法院之间左右为难，更加使其难以做出抉择，以致达到要宣布退出国际刑事法院的地步。2016年下半年起，国际刑事法院遭遇了史无前例的退出潮，尽管宣布退出的国家各有理由，但是这也说明了国际刑事法院本身存在的一些问题，本案正是例证。究竟怎样协调缔约国的需求和国际刑事法院的需求，究竟怎样充分地解释国际规则，从而达成平衡和妥协，是国际刑事法院在将来应面临和思考的问题。

注释：

[1]Violations of International Humanitarian Law and Human Rights Law in Darfur， Sudan， S/RES/1593 （2005）.

[2]ICC-02/05-01/09-239-Conf-Anx1.

[3]ICC-02/05-01/09-239-Conf， para. 3.

[4]ICC-02/05-01/09-T-2-ENG， p. 38， paras.7-8.

[5]ICC-02/05-01/09-T-2-ENG， p. 18， paras.10-12.

[6]ICC-02/05-01/09-290， paras. 17-24.

[7]ICC-02/05-01/09-289， para. 57.

[8]Decision under article 87（7） of the Rome Statute on the non-compliance by South Africa with the request by the Court for the arrest and surrender of Omar Al-Bashir， ICC-02/05-01/09-302， p. 38， paras. 107-108.

[9]龚刃韧：《国家豁免问题的比较研究——当代国际公法、国际私法和国际经济法的一个共同课题》，北京大学出版社2005年版，第8页。

[10]刘仁文、杨柳：《非洲问题困扰下的国际刑事法院》，载《比较法研究》2013年第5期。endprint