正确处理公法与私法之间的关系

吴滨

2013年前后，为治理政府投资的建设项目在工程竣工结算中屡屡大幅超过合同预算金额的流弊，北京、上海、山东等地方政府通过当地人大先后出台了地方性审计条例或审计监督条例，规定政府投资或以政府投资为主的建设项目必须“以审计结果作为工程竣工结算依据”。但在实践中引发了诸多建筑及相关企业对政府在工程结算上的不满与纠纷，中国建筑业协会遂于2015年向全国人大提出对相关地方法规进行审议的请求。近日，全国人大常委会法工委作出了纠正“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的决定，使得地方政府在社会治理的具体模式上必须进行相应的调整。考虑到这是典型的事关人大立法过程中引发的问题，本文试图从法律的角度给予一些解读。

党的十八届三中全会提出要加快推进国家治理体系与治理能力的现代化，这说明在国家和社会治理模式等方面还存在着与快速发展的经济社会需求不相匹配的问题。有一种情况就是政府监管的范畴越来越宽泛，政府监管的层级越来越深入，以致虽然政府财政支出的负担越来越沉重，但政府监管的效能反呈下降态势，进而使得社会公平与正义得不到应有的彰显。对此状况，学界早有呼声：上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。只不过社会学家往往会就政府、企业、社会组织三者之间的关系亟待调整作出研判，而法学专家则会偏重公法与私法之间的关系以及它们对社会治理影响的程度进行考量。

一般认为，公法就是指以宪法为基础的行政法、刑法，以及税法和其他相关的程序性法律；公权是指国家权力，包括立法权、司法权和行政权，行政权即政府权力。行政权天然地具有两个缺陷，一是有扩张的倾向，侵入它不该进入的领域；另一个是容易异化和腐化。在一个市场经济发达的国家，成熟的法律思想和社会治理方式，应当是运用行政法限制行政权力，防止行政权的扩张和异化，而不是把行政法作为扩张和“捍卫”行政强权的工具。“私权”即社会个体的人身权和财产权，包括债权、股权、环境权等。规范、调整、指引和保护私权的法律，就属于私法，比如物权法、合同法、知识产权法、侵权法，损害赔偿法和公司法、劳动（合同）法以及商事法。这八种法律是规范市场经济活动和社会生活的最基本法律。“重公法轻私法”的行政监管模式，最大弊端就是政府在经济和社会事务管理中，忽视私法（民商法）的基础作用，并且把行政法简单地理解为政府监管社会的法，热衷于通过立法扩张来“捍卫”其行政权，再凭借行政权对经济和社会生活实施管制型的治理方式。其特征是：（1）把行政权扩张到私领域，扩张到本应由私法调整的经济和社会生活；（2）忽视行政指导、行政合同的能动作用，强调行政审批、行政许可和行政处罚等行政强权，并且误以为只要是“依法”行使这些行政强权，就是法制健全，就是法治国家；（3）由于行政权的扩张，私法的调整范围变得很窄，对私权的保护力度很弱，民事司法的地位和作用受到严重挑战。

政府投资或以政府投资为主的建设项目在施工合同的签署时，往往是由政府的某个具体部门或地方国有企业与施工、设计、监理等工程方依照相关合同法的规定进行签订，此时合同双方具有平等的法律主体资格及相应的民事权利，一般不会也不应当将政府的审计部门这个第三方最后的审计结果约定为工程结算的依据。因此有关地方出台的审计条例或审计监督条例显然与法治的精神相背离，即便是在实践中对建设市场乱象治理起到了一些表面的效果，但实质是政府治理思维“重公法轻私法”的典型表现，既不符合时代发展的趋势，最终也得不到全国人大法工委的支持。

在法治中国的行进路上，如何治理在建筑领域特别是政府公共投资建设项目上的众多乱象呢？笔者认为应在以下三个层级作出改善。一是在项目的招投标环节，我国的招标投标法及实施条例不可谓不科学，但在实践中的效果却往往难以实现和达到立法的初衷与效果，究其原因是与该法规实施配套的社会环境和社会治理尚存在诸多问题。如社会诚信体系的不完备，多层级监督体系的不配套，科学技术手段运用的不充分，激勵与惩处机制不科学等等，也就是整个体系在实践中还存在诸多漏洞亟待完善。在此建议相关问题应由政府及社会各方组织专门力量进行深度研究，以系统思维和流程优化为核心进行调整与改进。二是对合同履行过程中发生的利益冲突，应鼓励以“私法”为主进行调节，形成冲突双方均以法治思维化解问题，而不是通过“桌下交易”寻找解决路径。三是强化审计机关、人大监督等监管制度，让事前监管、事中知情、事后追责能够落到实处。

由此事件再做一些更深层次的思考。因为效率的问题，地方政府在社会治理中往往愿意以公权的扩张来加快推进政府治理的措施，但在依法治国的今天，政府也明白程序合法性的重要，于是经常假道人大先出台相关地方条例。正因如此，这种人大为政府背书的现象也就时有发生，故而人大要时刻牢记自己的监督使命，在立法的全过程中要深刻把握并正确处理公法与私法的关系。

（作者系广东省深圳市百胜网络智库研究院执行院长）endprint