论正当防卫的必要限度

刘思铄

（114000 辽宁科技大学 辽宁 鞍山）

论正当防卫的必要限度

刘思铄

（114000 辽宁科技大学 辽宁 鞍山）

正当防卫的必要限度一直是刑法学者争论不休的理论。如何在实践中具体区分是否超过必要限度也成为一个难点，随着辱母杀人案的出现，学者们又对正当防卫的必要限度提出了自己的观点，这是一个具有理论性意义的重要问题，从理论上对必要限度进行深入的研究，提出一些确定的正当防卫必要限度的根据和原理，这对司法实践无疑具有指导意义。

正当防卫；防卫过当；必要限度

从刑法颁布以来，我国刑法学界对于正当防卫的必要限度问题的探讨就层出不穷，正当防卫理论在整个刑法框架中并不是特别突出的理论，可是近些年学者对它的热爱却有增无减，这些讨论不仅推进了正当防卫必要限度问题的研究，更是刑法理论更加缜密，更好的发挥它的效用，所以正当防卫的必要限度更值得被广泛研究、探讨。

正当防卫在中国古代就已经产生，虽然当时连正当防卫的具体概念都没有，但是已经形成了正当防卫的实质，有了正当防卫最初的模型。早在春秋时代、汉朝、清朝就有关于正当防卫的记载，说明正当防卫的理论的在我国的发展已经经过了长时间的洗礼，随着时间的沉淀，它应该在当今时代迸发出它新的活力。

阅读我国刑法关于正当防卫的规定可以看出，它是保障公民和不法侵害人敢于作斗争的有力武器，正当防卫的立法目的是为了保护国家、公共利益、本人和他人的合法权益，是刑法中少有的鼓励性条款，正当防卫并不是实施任何手段都不负刑事责任，而是经历了从无限防卫权到有限防卫权的发展过程，但是随着社会的进步，保障人权的传播和发扬，进行有限访问，更被大多数国家所推崇，立法者们也逐渐认识到即使不法侵害人实施的危害社会的行为，但他的合法权益应当受到法律的保障。所以法律规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当承担刑事责任。有关正当防卫的必要限度在大陆法系中主要存在以下几种学说：①基本相适应说：认为判断正当防卫是否超过必要限度，应将防卫行为在强度、后果等方面超过不法侵害可能造成的损害，也不能认为是超过必要限度。②必需说：只要防卫措施是制止不法侵害所必需的，即使防卫行为在强度、后果等方面超过不法侵害可能造成的损害，也不能认为是超过了必要限度。③相当说：认为必要限度原则上应以制止不法侵害的必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度、后果等方面不存在过于悬殊的差异，目前中国刑法理论认为相当说是通说，是基本相适应说和必需说的有机统一，和我国刑法的规定基本相适应。

关于必要限度的具体标准的问题一直是司法实践认定中的难点，是确定是否是正当防卫和防卫过当的分水岭，对此最高人民法院给予以下指导意见：①公民对于正在发生的不法侵害行为所采取的制止不法侵害所需要的行为，属于正当防卫行为。将正当防卫界定为制止不法侵害所必需的行为，目的在于司法机关在判断防卫行为是否正当时，有一个比较大的灵活度，对于公民的正当防卫权利给予有效的司法保护。②公民由于情况紧急对于严重侵害和威胁其人身财产安全的行为，或者对与正在发生的侵害或威胁公共利益，他人的人身或其他权利的行为采取的防卫行为超过必要限度的不负刑事责任。③公民对于不法侵害行为实施防卫致使不法侵害人丧失了不法侵害的能力，有效制止不法侵害后，又对不法侵害人实施侵害的，属于不法侵害。④对于行为人规避法律，故意制造防卫情况，侵害公共利益、公民合法权利的行为，应当处罚。而我组成员认为还可以有以下补充：①不能过分要求两者的手段相适应，在当时的紧急危险情况下，防卫人出于害怕，不可能谨慎判断出应对不法侵害人采取何种手段进行防卫，即使如此，正当防卫人所用的手段和强度不能过分高于不法侵害人所用的手段和强度，不法侵害人与防卫人实施行为强度的比较并不是一个具体的定值，而是要具体问题具体分析，让法官身临其案件中，只有在不法侵害人强度明显小于防卫人强度情况下才有可能存在防卫过当。②不能仅将不法侵害人已经造成的侵害与不法侵害人造成的损害进行比较，还要对不法侵害人的侵害行为可能造成的侵害行为与防卫人造成的损害相比较。③不能仅将防卫行为及其造成的损害与不法侵害人先前的不法侵害进行比较，而应将防卫行为及其造成的损害，与不法侵害者原有的不法侵害，新的、潜在的、可能继续实施的暴力侵害进行比较。④正当防卫造成的损害，可以大于不法侵害造成的损害。而且在认定防卫过当判断刑事责任时，还应当考虑以下因素：①防卫环境。犯罪行为总是发生在一定的时间，一定的地点，无论是在人潮拥挤的广场上还是在夜深人静的树林之中，犯罪人进行犯罪行为都会对防卫人的主观心理产生不同的影响，在偏僻人烟稀少的环境下更容易使被害人感到恐慌害怕更容易使防卫人失去分寸，从而导致防卫过当，在这种情况下，如果防卫过当的程度较轻，可以从宽处罚。②正当防卫过当的程度。如果过当程度较轻，没有造成严重后果，可以给予较轻处罚。③防卫过当人的主观心理。如果是为了保护国家，公共利益或者他人的合法利益，刑法应给予支持，从宽处罚。

正当防卫是法律赋予公民的一项权利，有利于及时有效地保障国家、公共利益、公民本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，有利于有效威慑犯罪分子，从而遏制犯罪行为，也有利于我国的社会主义精神文明建设，所以一定要准确运用正当防卫，对于正当防卫的必要限度进行立法上的说明是我国亟待解决的重要问题。

[1]陈兴良.《正当防卫论》（第二版中国人民大学出版社,2006,253.

[2]高铭暄,赵秉志编.《新中国刑法立法文献资料总览》（下）中国人民大学出版社,1998,2064-2047,2593-2595.

刘思铄（1995.5.3～ ）,女,籍贯：辽宁省辽阳县,最高学历：本科,目前职称:学生；研究方向：刑法。