商法的公法性质

周姗姗

（360000 厦门市湖里区人民法院 福建 厦门）

商法的公法性质

周姗姗

（360000 厦门市湖里区人民法院 福建 厦门）

商法的公法性质缘起商法公法化现象。本文从公私法划分的传统入手，重点关注商法的调整对象与调整方法，并结合商事法律规范的历史和发展，理清其与民法的联系与区别，讨论了商法的私法性与公法性。结论为商法兼具公法和私法的特性，是公、私法结合的法，但其本质仍为私法。

公法化；调整对象；法律规范；私法

商法，是规范市场主体和市场行为的法规的总称。商法首要的特征就是其兼具公私法的性质。这其中关于商法公法性质的认识存在许多争议，本文拟就该问题做一些探讨。

商法的公法性质的讨论缘起于商法的公法化现象。在近代商法向现代商法转型的过程中，商法中出现了一些公法性的规定。如商业登记制度，公司股份转让，对投资领域的监管等。该现象使得商法规范中的国家强制性因素日益增多，政府的经济职权色彩越来越多的出现在商事立法之中。如此一来，商事主体在进行市场交易活动中的自由意志便受到了很大的限制。依照公私法划分的主体说，商法的公法属性在此凸显。那商法的这一属性能否改变其原先私法属性的本质？

回答这一问题，可以先从公私法的传统划分入手。依通说，公法的主体中至少一方为国家，它涉及的多为公共利益。在调整方法层面，公法多以权力服从为本，即法律关系的发生与改变多取决于国家的单方面意志。与此相对应，私法规制的是市民社会中的平等主体，它以确定个体利益为己任。权利平等基础上的意思自治是其主要调整方法。随着社会的不断发展，公私法之间已不再泾渭分明，两者出现了相互渗透的现象。如此一来，对公私法的区分理解也应当有所修正。对两者的区分重点应抓住以下几个方面。

首先是法律具体的调整对象。就商法而言，为商事关系。依通说，商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系，且该关系是商事主体基于营利动机而建立的。这显然是一种平权关系。平等商事主体，意味着进行市场行为的双方的法律地位平等。我国现行法律制度中的商事主体包括商个人，商合伙，商公司以及商事辅助人，这些都是传统意义上私法的主体。而社会经济关系，无疑是需要平等作为基础和保障的。商事的营利过程也需要遵循价值规律和竞争规律，市场交易的平等，自由也是其必要条件。这样的一种平权关系集中体现了商法的私法性。

接着看具体法律规范。这实质是从法律调整方法的角度来理解公私法的区别。在商法规范中，任意性规则的数量居多，表明商事关系在很大程度上允许当事人的协议变更。此点对于商法私法性的定性非常关键。商法规范以确认、保障和促进商主体的营利为目的。因此其主要手段便是向所有依法经营的商主体提供平等获利并将其合理地分配于投资者的一般性条件。这其中尊重商主体的自由意志是调动其积极性的必要条件。但另一方面，商法规范中的强行性规则标示着其公法性的特征。西方国家在20世纪初由自由资本主义阶段过渡到垄断资本主义经济时期。出现了国家干预主义经济学派，主张国家权力进入社会经济领域，这是公私法相互渗透的历史背景。政治国家的进入并不是为了改变市民社会原有的属性，而是为了克服其自身无法消除的弊病，保障社会更好的运行与良性的发展。从这一角度来理解，商法中的强行性规范多是用以确立商事主体的法律地位，赋予其权利能力与行为能力，以及协调个人利益与社会利益的冲突。它们在整个商法体系中的作用可以说是居于补充地位。

再看商法与民法的关系。商法孕育于市民社会，它是商品经济高度发展的必然产物。而民法是商品经济的基本法。两者的关系可理解如下：商法和民法共同实现了对社会经济关系的调整，商法是民法的特别法。最初的商事法律就是以反映商品交换关系的规则为主，它们直接或间接地导源于民法的精神、原则甚至是制度。商法在其发展过程中镌刻着民法的烙印。有学者甚至提出：商事的所有活动都可以在本质上归结为民法上的债权债务关系。但商事关系还是有其特殊性的，它投机性强，注重利益的追求等。此种特殊性随着商品经济的发展表现得越来越明显，以至于出现了商法独立的呼声。这是否动摇了其原先私法性的特征呢？商法之于民法的独立现实或趋势是对社会经济现实的反映和保护。由于其商事行为的营利性等特点，商主体的意思自治已经较民法中的平等自愿原则有所修正。另一方面，考虑到商事领域的流通与繁荣，在诚实信用，公平正义等价值追求方面也发生了不小的突破。但这并不影响商法的私法性本质。其所赖以生存的土壤仍是市民社会中的经济基础，它的公法性特征从很大程度上来看正是为了保障原先的私法规范的实现，而非取代。回到开头提及的商法公法化现象。它的实质便是在当今的时代背景下从社会整体利益出发，将部分的消极权利向公共权力让渡，从而转化为积极权利。而介入的公共权力只对宏观利益加以干预，对微观利益则不能插手。从这个意义上说，商法的公法化是私法公法化的具体体现，它顺应了法律由义务本位到权利本位再到社会本位的发展过程。

综合上述三方面的讨论，商法的私法性本质不容置疑。商法可以将其定义为一个渗透着公法因素的私法领域。商法的私法性质，就是强调商自然人、商合伙和商法人作为商事主体的法律地位，突出它们的独立性、自主性和平等性。而商法的公法性质表现为国家对商事主体和商事交易活动的正确引导和宏观调控。现实生活中各个国家的法律实践也表明，商法多以私法规定为中心。因此，商法兼具公法和私法的特性，是公、私法结合的法，但其本质仍为私法。

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