民事执行中参与分配程序的适用条件*

曹兴权 尚彦卿

(西南政法大学民商法学院，重庆 40031)

民事执行中参与分配程序的适用条件*

曹兴权 尚彦卿

(西南政法大学民商法学院，重庆 40031)

我们应当理性界定民事执行程序中参与分配的适用条件。应将参与分配的申请人限定在已取得执行依据的债权人、享有优先权、担保物权的债权人以及首先从法律上对标的物采取控制性措施的债权人，应将适用参与分配的债务人限定在自然人和其他组织。启动参与分配的前提条件应该做更具可操作性的规定。准许参与分配的起始时间应该是执行程序开始后，截止时间则因执行标的物不同而不同：执行标的物需经变价的，以公告的变价日之前一日为参与分配的截止时间；无需经过变价程序的，以公告的截止日期为参与分配的截止时间。债权的范围应该是金钱债权和可转化为金钱债权的非金钱债权。受理参与分配申请的法院应该是分配法院。

参与分配 适用条件 债权人 执行程序

参与分配是民事执行程序中的一项重要制度。债务人的财产，是全体债权人债权的总担保，故原则上均可自债务人的财产获得债权的清偿。[1]P263然而，市场主体之间交易关系日益多样化和复杂化，同一债务人对多个债权人负债的情况大量涌现。当该债务人的财产不足以清偿其所有债务时，参与分配制度得以有适用的空间。但参与分配制度似乎并未引起理论界的足够重视，司法实践中亦存在这样那样的问题。最高人民法院就该制度已经多次征求意见，拟在原有零散规定的基础上出台专门的司法解释对此作出规范。理性设计参与分配的适用条件是出台司法解释的前提，本文拟就该问题进行探讨。

一、相关司法解释的梳理及检讨

参与分配制度肇始于司法解释的创设，现行法律并无该制度的相关规定。关于参与分配制度适用条件的规定，1992年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第297、298条最早做出了规定；1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称《执行规定》)第90、92、93条做出了较为详细的规定；2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)第508、509条又做出了不同于《执行规定》的规定。需要注意的是，在《解释》实施后《意见》已被废止，《执行规定》与《解释》不一致的地方亦以《解释》为准。

对比前述司法解释的规定，我们可以发现最高人民法院在参与分配制度适用条件上的立场变化轨迹。具体如下面表1所示。从表中我们可以清晰看出参与分配适用条件规定的变化：其一，整体而言，《解释》沿用了《意见》的规定。但《解释》明确了：已经起诉的债权人及企业法人不再适用参与分配制度，享有优先权或担保物权的债权人可以参加参与分配程序并主张优先受偿权，申请参与分配的债权需是金钱债权。其二，《执行规定》确立的参与分配的适用条件更加具体、完整和具有可操作性，但在《解释》生效后，其适用余地成为问题。其三，三个司法解释对参与分配适用条件的规定整体上是“简-繁-简”的路径，这反映了参与分配适用条件争议较大，立法者可能有意留白。法律须是稳定的，朝令夕改会让人们无所适从。“一个完全不具备稳定性的法律制度，只能是一系列仅为了对付一时性变故而制定的特定措施。它会缺乏逻辑上的自恰性和连续性。这样，人们为将来安排交易或制定计划的时候，就无从确定昨天的法律是否会成为明天的法律。”[2]P339参与分配适用条件的变动，影响了制度本身的稳定性，增加了司法适用的困惑和混乱。

表1 司法解释关于参与分配适用条件的规定

在司法实践中，这种困惑和混乱主要表现在：第一，关于参与分配的启动条件。如果按照《解释》和《意见》的规定，则何为被执行人的财产不能清偿所有债权？如何统计被执行人的所有债权？对“不能清偿”究竟采取客观标准还是主观标准？如果按照《执行规定》的规定，则“被执行人的全部或者主要财产已被同一法院查封、扣押或者冻结”是时间标准还是前提条件？第二，对标的物享有优先权、担保物权的债权人究竟是否适用参与分配程序？是直接行使优先受偿权还是适用参与分配程序？如果是直接行使优先受偿权，其他债权人如何实现权利救济？第三，关于参与分配的适用时间节点问题，“执行程序开始后”和“人民法院对被执行人的全部或主要财产采取保全措施后”是否系同一概念？二者时间点界定是否存在重合？参与分配的截止时间为被执行人财产执行终结前，何为终结？执行款到法院账户为终结，还是分配方案制作完毕为终结？抑或执行标的物处分完毕为终结？参与分配截止时间的确定直接影响其他债权人债权的实现时间(本次分配还是下次分配)，甚至基于债务人无财产可供执行而导致其他债权人的债权无法实现。第四，适用参与分配的债权范围为何？《解释》和《意见》并没有规定，理论界和司法实务界对金钱债权适用于参与分配并无争议。但能够转化为金钱债权的其他债权能否适用这一制度，司法实践中掌握的尺度并不统一。第五，参与分配申请的受理法院，仅有《执行规定》作出了明确：向原执行法院申请。但司法实践中存在已经取得执行依据但未申请执行的情况，是否准许其申请参与分配？是否需要其先行申请强制执行？能否直接向执行法院申请？这些问题均没有相应的法律依据，司法实践中，对此理解的不同，直接影响债权人债权实现的效率。粗犷的规定让参与分配制度本身欠缺可操作性，司法实践中执行法院往往本着“多一事不如少一事”或者“保护本院案件申请执行人权益”的理念而以种种理由拒绝其他债权人参与分配。从而将参与分配制度束之高阁，使之“英雄无用武之地”。当然，《解释》否定《执行规定》诸多细节性的规定，重回简约或者留白式的立法模式，至少说明就这一制度司法实践中争议过大、尚需研究，这也为将来制定专门的司法解释留下空间。

二、参与分配程序启动的前提条件

在德国、日本、韩国等国家，参与分配的本质在于利用同一执行程序清偿多个债权，债权人为一人时也适用分配序，故执行中的分配程序并不以债务人的财产是否能够清偿所有债权为前提条件。[3]P225、376在我国，参与分配制度的立法目的在于弥补有限破产主义立法的缺陷，在公民和其他组织资不抵债时，为各债权人提供一个公平受偿的途径。基于此，《意见》、《执行规定》及《解释》均规定参与分配适用的前提条件(之一)是被执行人财产不能清偿所有债权。适用参与分配的前提条件应该是借鉴了《企业破产法》关于破产原因的表述。《企业破产法》第二条规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”企业法人破产原因的“不能清偿到期债务且不足以清偿全部债务”是从客观上考虑企业法人的偿债能力，更多的是一个客观标准。[4]P28正是基于此，有人认为，适用参与分配的前提条件也应当采取客观标准，即被执行人的全部财产总额客观上少于其全部债务总额，方为“不足以清偿”。[5]但客观说存在诸多不足之处：其一，查找被执行人的全部财产本身不切合实际。一方面，在现行的制度框架之下，我国财产登记制度并不完善，人民法院追责机制尚不健全，被执行人隐瞒、转移其财产、不愿公开负债状况等现象突出，客观上增加了查找被执行人财产的难度；另一方面，随着社会经济的发展，财产形态多样化趋势越来越明显，基金、期货、余额宝、理财型保险等新型财产形态层出不穷。虽然近年来人民法院网络查控得到长足发展，但查控被执行人的财产形态还有待进一步的扩容和升级。其二，对被执行人财产价值的确定并非一个简单、一蹴而就的过程。确定被执行人已被控制财产的价值，一般需要通过评估机制来完成。这一机制需要经过摇珠选定评估机构、发布产权异议公告、查看现场、作出评估报告等一系列程序。财产价值确定的复杂性也使得客观说丧失了现实基础。其三，在申请参与分配之前，如何认定债务人的全部债权也存在逻辑上的难题。因为在参与分配程序中，并没有一个像破产法上的债权申报程序，无法统计被执行人的全部债权，更无法对被执行人的所有财产和全部债务作以比较，故而，客观地说欠缺逻辑上的自恰性。

事实上，“被执行人财产不足以清偿全部债权”应是参与分配申请人提出申请的一个诱因和动机，是其主观上的认识，对于其能否参与分配财产不是决定性的。笔者认为，适用主观标准认定这一问题更为妥当，也不会对债权人债权造成损害：如果财产不足以清偿，则适用参与分配制度；如果足以清偿，则告知其他债权人直接向执行法院申请协助执行即可。从操作层面上看，人民法院只需要审查参与分配申请人提供的被执行人不能清偿债务的初步证据，而无需耗费大量的人力、物力和财力去调查核实被执行人的全部债务和全部财产，这既方便操作，也有利于执行效率的提高。故而对被执行人的财产是否足以清偿所有债权应当采取主观认定标准，即只要参与分配申请人认为被执行人的财产短缺，欠缺偿付能力，不能清偿所有债权即可申请。而作为主持分配的法院，也只需要初步评估所控制的财产价值、有无其他财产可供执行的情况即可，并无严格适用客观标准之必要。从执行法院便于操作的视角出发，《执行规定》第90条关于参与分配的前提条件即“被执行人的全部或者主要财产已被同一法院查封、扣押或者冻结，无其他财产或其他财产不足以清偿全部债务”更为具体。“债务人没有其他财产可供执行”是指除了已被采取民事执行措施的财产之外，债务人已没有其他财产。“其他财产不足以清偿全部债权”是指除了已被采取执行措施的财产之外，债务人还有其他财产，但是其他财产不足以清偿其他债权人的债权。[6]P253-254此两种情形，其他债权人如不参与分配，债权将没有受偿的可能。《执行规定》的这一表述在司法实践中更具可操作性，便于法院和申请人识别，在将来制定参与分配专门的司法解释中应当沿用。

三、参与分配程序适用的主体

参与分配制度适用的主体问题，涉及“哪些债权人”可以适用参与分配制度申请参与分配被执行人的财产以及“哪些债务人”的财产可以被分配两个方面的内容。

(一)关于申请参与分配的债权人

通观世界各国立法例，已取得执行依据的债权人可以申请参与分配乃是各国、地区的立法通例，此点无展开讨论之必要。有疑问者是已经起诉或提起仲裁但未取得执行依据的债权人和对标的物享有优先权、担保物权的债权人能否申请参与分配。

1．关于已经起诉或者提起仲裁但未取得执行依据的债权人

有学者认为，将他们的债权排除在债务人所有财产的担保之外，违反了“债务人的全部财产是全体债权人的共同担保”的实体法原则，[7]以其尚未取得执行依据为由不让其参与分配并“赶在”其裁判得以确定之前分配完毕，实际上有人为造成不公平清偿、滥用执行权之嫌。[8]因此，我国法律应当允许未取得执行依据的债权人参与分配。《强制执行法草案》第五稿第323条、①第六稿第205条②均规定已经起诉的债权人可以申请参与分配，似乎是响应了这一观点。但强制执行是为了满足特定债权人的债权，尚未取得执行依据的债权人，其债权尚未具备强制执行的条件。而且，允许未取得执行依据之债权人参与分配，易导致债务人利用该制度，串通伪造虚假债权，使真正债权人的债权难以及时受到清偿。台湾地区《强制执行法》原规定准许未取得执行依据的债权人参与分配，债务人制造假债权参与分配现象严重，后予以删除。日本(原民事诉讼法第六编)亦准许无执行依据债权人参与分配，新法(民事执行法)予以删除，实施情形颇佳，此一立法先例，宜予采行。[9]P257韩国从1960年到1990年，三次修改民事诉讼法，对可以申请参与分配的债权人作了限制，最终只有持有执行正本(执行依据)和享有实体法上优先受偿权等可以申请参与分配，排除了无执行正本的债权人申请参与分配的资格。[10]P214-215加拿大亦是先行准许未取得执行依据的债权人参与分配，之后予以取消。[11]德国、英国、美国同样只允许取得执行依据的债权人参与分配。[12]P152我国现阶段，在征信体系尚未真正建立、打击虚假诉讼、仲裁制度可操作性不强的情况下，允许未取得执行依据的债权人参与分配势必造成虚假案件增加、参与分配程序繁琐、真实债权人债权得不到及时清偿的局面。由此，《执行规定》和《解释》废止了未取得执行依据的债权人参与分配，顺应了世界立法潮流，实为上选。《强制执行法草案》第五稿第323条、第六稿第205条的规定实不足取。

但需要指出的是，如果首先查封、扣押或者冻结(以下统称查封)系诉讼或者仲裁过程中的财产保全，该债权尚未进入执行程序，此时不允许采取财产保全但未取得执行依据的债权人参与分配，则可能面临查封标的物无法启动处分程序的法律障碍。因为查封措施使在先查封法院程序上取得优先处理查封财产的权利，这应是无异议的。[13]对此，《执行规定》第88条和第91条也作出了规定，对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封的法院主持进行。基于这种优先处分权，甚至有学者认为首先查封系一种优先权，即查封优先权。[14]并且，就其目的而言，财产保全制度的设立是为了解除债权人诉讼的顾虑，确保法院的生效裁判能够执行；就其性质而言，它是一种防范债务人在法院作出判决前处分其财产的强制措施。换言之，财产保全有特定的财产，服务于特定的主体、特定的裁判，是为了保证申请人的未来判决利益得以实现、由人民法院依照一定程序和条件对特定财产采取的强制措施。[15]采取财产保全的债权人往往为查找财产、采取保全措施而花费时间和金钱，一旦出现参与分配的情形，势必影响财产保全申请人判决利益的顺利实现，最终导致申请人财产保全宗旨的落空。是故，无论从处分权的角度，还是从实体公平的视角，均应该准许首先采取财产保全措施而未取得执行依据的债权人适用参与分配制度，此乃未取得执行依据不得申请参与分配之例外。

2．关于对执行标的物享有优先权、担保物权的债权人

所谓优先权，又称先取特权，是指由法律直接规定之特种债权的债权人所享有的，就债权人之一般或特定财产优先受偿权的权利。[16]担保物权，是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，依法享有的就担保财产优先受偿的权利。[17]P319虽然在不同国家优先权保障债权优先受偿的方式不同：法、日等国是通过改变特种债权的债权性质，在实体法中直接将特种债权归入担保物权的范畴，从而使得特种债权获得优先受偿效力；德、瑞等国则是在不改变特种债权性质的前提下，通过程序法中清偿顺序和执行程序中禁止扣押制度的规定，从而使得特种债券获得优先保护。[18]但从二者的内涵可以看出，无论是优先权还是担保物权，本质上都是一种保障债权的优先受偿权。优先权和担保物权依附于特定执行标的物，如执行法院处分了执行标的物，其权利将灭失，[19]如不允许其参与分配行使优先受偿权，则违背设立优先权和担保物权的制度初衷。同时，由于其优先受偿的权利本质，权利人申请参与分配时是否取得执行依据，则在所不问。但随之而来的问题是，优先权人和担保物权人是直接行使优先受偿权还是需要纳入到参与分配概念范围内来行使，[13]是一个司法实践中面临的现实问题。《执行规定》第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”据此有学者认为，该规定将具有优先权、担保物权的债权人提出权利保护主张称为“参加”参与分配，而非“申请”参与分配，是因为申请参与分配的债权一般应当是无担保物权的金钱债权，鉴于此类债权与申请参与分配的债权性质不同，故优先债权人申请参加已开始的执行程序，不属于参与分配。[20]P317有学者认为，对于有优先权的债权不准许其参与分配，允许其主张优先权，是基于对参与分配从实体上定义来考虑的，即只将债权人之间实行平等分配的情形称为参与分配。[21]笔者认为，仅凭《执行规定》使用“参加”而非“申请”一词而演绎出享有优先权、担保物权的债权人不适用参与分配制度过于狭隘，实不足取。在比较法上，各国立法均允许优先权人、担保物权人申请参与分配，赋予其当事人资格。[22]P701将享有优先权和担保物权的债权纳入到参与分配程序中，由执行法官对享有优先权、担保物权之债权的合法性、是否到期、债权标的额等进行初步审查，同时赋予其他债权人参与分配异议、参与分配异议之诉的权利，能够更好实现享有优先权、担保物权之债权人与其他债权人之间的权利平衡，公平保护双方的合法权益。此乃立法设立参与分配异议及参与分配异议之诉的应有之义。

(二)关于适用参与分配的被执行人

有学者认为，企业法人应该适用参与分配制度，主要理由是：弥补企业破产法立法的不足(主要是法院依职权启动破产程序的缺失)、解决了企业参照适用参与分配的现实困境、不会增加执行机构的压力等。[23]P387-390最新的《强制执行法草案(第六稿)》第203条③关于参与分配的定义中，并没有对被执行人做限制性规定，似乎是采纳了这一观点。但事实上，《执行规定》第96条关于企业法人未经清理或清算而撤销、注销或歇业参照适用参与分配制度的规定，完全打乱了立法逻辑和权利保护体系，对企业破产法的实施尤其是破产案件的受理产生了消极阻碍作用，使债权人更多地选择执行程序来实现较多的清偿，影响了其提起破产程序的积极性。[24]如果执行实行优先主义，在一定程度上可以刺激后顺位债权人提起破产程序。因为在执行程序中可能一无所获，那么，申请破产将是最佳选择。[25]我们必须承认：其一，大量企业法人适用参与分配制度事实上让《企业破产法》处于“弃用”状态，僵尸企业激增。其二，执行强制转破产制度乃发展趋势，破产法的修订应属必然。2016年6月21日，最高人民法院印发了《关于在中级人民法院设立清算与破产审判庭的工作方案》，要求在相关中级人民法院设立清算与破产审判庭，以应对不断增加的破产案件，也为依职权启动破产程序打下了现实基础。正是基于此，《解释》废止了这一做法，明确了企业法人按照财产保全和执行中查封财产的先后顺序清偿或者按照企业破产法走破产程序的路径。毫无疑问，这一改变是明智之举。由此，适用参与分配的债务人的主体应该限定为自然人和其他组织。该其他组织系没有破产能力的组织，否则，应该按照优先主义清偿或者走破产程序。

四、参与分配程序适用中的时间节点

参与分配制度适用的时间节点有两个：一是准许申请人申请参与分配的起始时间；另外一个是申请参与分配的截止时间。

(一)准许申请人申请参与分配的起始时间

《意见》规定“执行程序开始后”方能申请参与分配，《执行规定》第90条改变了《意见》的规定，将参与分配起始时间由“执行程序开始后”改为“人民法院对被执行人的全部或主要财产采取保全措施后”。[26]P75《解释》重新将参与分配的起始时间界定为“执行程序开始后”。2014年8月，《最高人民法院关于多个债权人参与分配及执行与破产程序衔接若干问题的规定》④(第一次征求意见稿，以下简称《规定》)第三条规定了参与分配的起始时间为“人民法院对被执行人的财产采取查封措施后”；《强制执行法草案(第六稿)》第203条亦将参与分配的起始时间界定为“被执行人的财产因金钱请求权被查封、扣押或者冻结后”。但前述征求意见稿的规定并未明确“被查封后”是指“在执行程序中”还是“在诉讼或者仲裁过程中”对标的物采取了查封措施。单从“被执行人”的称谓来看，应该是在执行程序中。果如是，该规定显然未能包括诉讼或仲裁过程中为保全而实施查封的情形，本身不够周延。如果该起始时间系指所有查封(保全措施和执行措施)后，一方面，与“被执行人”这一称谓不协调，因为财产保全中的法定称谓为“被申请人”；另一方面，司法实践中，采取保全措施之债权并不一定进入执行程序，可能因双方当事人和解、债务人履行债务等原因而解除。果真如此，申请人自无申请参与分配之余地。退一步来讲，即使采取保全措施的债权进入执行程序，如果允许在采取查封措施之后申请参与分配，因司法实践中案卷分类管理的需要，相关申请材料装订入诉讼案卷，申请执行后诉讼案卷并不移送，执行法官如何知道申请参与分配情形的存在？更何况，因诉讼案件的执行管辖为“由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行”，可能出现保全法院与执行法院不一致的情况；除了指定管辖之外，仲裁案件的执行法院(被执行人住所地或者主要财产所在地的中级人民法院)与保全法院(仲裁机构所在地基层人民法院)一般并不一致。如果此时允许在查封措施实施后申请参与分配，执行法院亦不可能知道参与分配事实的存在，由此可能损害参与分配申请人的合法权益，司法实务中徒增诸多混乱。故而《规定》及《强制执行法草案(第六稿)》关于参与分配起始时间的规定不得为科学。将参与分配的起始时间界定为“执行程序开始后”，则避免了上述问题。强调执行程序开始后而非保全被执行人财产后方能申请参与分配，在于“查封系保全执行，仅系限制债务人处分其财产，以保全将来之强制执行，不得为换价、清偿，因此自无其他债权人参与分配之问题” 。[12]P144故而，将参与分配的起始时间界定为“对被执行人的财产采取查封措施后”既与世界各国通行立法例相悖，又增加司法实践中的混乱，该界定不足取。《解释》规定“执行程序开始后”方能申请参与分配是合适的。

(二)申请参与分配的截止时间

关于申请参与分配的截止时间，《意见》规定为：“被执行人财产被清偿前”，《执行规定》规定为：“被执行人的财产被执行完毕前”，《解释》规定为：“被执行人的财产执行终结前”，但何为“被清偿前”、“被执行完毕前”、“执行终结前”？是以拍卖之日为准？还是以分配方案确定之日为准？抑或以执行款支付完毕为准？司法实践中，就申请参与分配的截止时间，各地法院做法不一。重庆法院区分三种情况具体界定：被执行人财产为货币资产的，以该款项支付给申请执行人的前一日为截止日；被执行人财产为动产的，以该动产交付的前一日为截止日；被执行人财产为不动产的，以过户裁定依法送达相关权属登记机关的前一日为截止日。东莞法院则认为应当以拍卖确权裁定生效之时为参与分配的截止时间。深圳法院则普遍以执行款划付之日为申请参与分配的截止时间。同时，同一法院不同时期对这一问题亦有不同看法。例如广东省高级人民法院在2013至2015年分别以制作分配方案之日、款项尚未支付之日(无论是否制作分配方案)、裁定确认拍卖成交之日为参与分配的截止时间。⑤由此，足见司法实践中对参与分配截止时间适用的混乱。《规定》第七条规定了受理参与分配的截止时间：执行标的物需要变价处分的，以拍卖、变卖或者以物抵债裁定作出之日为截止时间。执行标的物为货币或者其他资金的，如只有一个债权人，则以货币或者其他资金支付给申请执行人的前一日为截止时间；如果有两个以上债权人的，以分配方案确定之前一日为截止时间。《强制执行法草案(第六稿)》第207条规定：“已经开始的执行程序中，只有一个申请执行人主张权利的，其他债权人申请参与分配的截止日期，为执行款支付给申请执行人的前一日，或者抵债物产权转移给承受人的前一日。已经开始的执行程序中，已有多个债权人参与分配的，其他债权人申请参与分配的截止日期，为分配方案确定之前一日。”[27]P615前述各地法院司法实践中的做法及建议稿中适用的截止时间最大的问题是时间均由执行法官自行决定，法官自由裁量权过大，易授人以柄，为人诟病，影响公信力。比如，以执行款支付前一日为截止时间，则何时支付完全掌握在执行法官手中，如何认定支付的时间？是以提起时间还是以支付完毕的时间，抑或以审批完成时间为支付完毕的认定时间？申请人在款项支付前邮寄寄出参与分配申请，在支付完成之后到达法院的如何认定？这些问题的存在，都让截止时间具有一定的不确定性。再如，以拍卖、变卖或者以物抵债裁定作出之日为截止时间，能否杜绝执行法官为了保障或者拒绝某债权人而将前述裁定的制作时间倒签？显然，这种规定或者做法随意性过大。台湾地区《强制执行法》第32条第一款规定：“他债权人参与分配者，应于标的物拍卖、变卖终结或依法交债权人承受之日一日前，其不经拍卖或变卖者，应于当次分配表作成之日一日前，以书状声明之。”从该规定可以看出，台湾地区将参与分配的截止时间分为两种情况来确定：执行标的物需要变价的，以执行标的换价之日一日前为截止时间，且声明参与分配之书状，最迟须在变价“终结之日前一日”到达执行法院；不需经过拍卖或者变卖者，以当次分配表制作成之日一日前为截止日。因拍卖、变卖等变价程序需经过公告程序，拍卖、变卖时间一经公告确定，无法随意改动，公示性强，公信力随之增加，足以消除实务上公信力不足之困扰。故台湾地区对于执行标的物需经变价程序情况下申请参与分配截止时间的规定，可资借鉴。但对于无需变价的情形，台湾地区的规定同样存在公示性不强、公信力不足的问题。对此，有学者认为，若执行标的物为货币类财产，以该财产扣划至法院账户之日作为参与分配的截止时间。[28]但如果款项分多次扣划至法院账户，是以第一次还是最后一次作为截止时间？何时扣划完全由执行法官掌握，同样容易滋生执行不公问题。笔者认为，对此种情况，如果执行标的物为货币等无需变价之物，在存在两个以上债权人的情况下，⑥可以借鉴破产程序中债权申报的规定，通过在媒体上刊登公告的形式对参与分配的截止时间予以公示，公告期满，则本次参与分配的时间截止。由此，笔者认为，在制定参与分配制度专门的司法解释时，应当区分执行标的物是否需要经过变价程序两种情形，规定不同的参与分配截止时间：需要经过变价程序的，截止时间以公告的变价日之前一日为参与分配的截止时间；无需经过变价程序的，以公告的截止日期为参与分配的截止时间。两种情形在本质上是通过第三方(公告媒介)的介入，减少人为可控因素，增加参与分配截止时间的公示性和公信力，以示公平正义。

五、参与分配制度的债权范围及申请的受理法院

参与分配的债权范围，是指何种性质的债权可以申请参与分配。《执行规定》明确仅有金钱债权可申请参与分配。《意见》及《解释》均未明确参与分配债权的范围。金钱债权可以申请参与分配，已为理论界和实务界所公认。其他债权是否有适用参与分配之余地？非金钱债权，例如请求为物之交付，有多数债权人竞合时，无从按比例分配，何人应获清偿，应视其债权有无物权之效力而定。否则，应依其声请先后执行之。不能将声请在后者视为参与分配之声明。但执行法院就物之交付请求权或行为、不行为请求权之执行，以裁定命债务人支付费用者，得以金额参与分配。[9]P256在大陆法系国家，一般将执行的种类划分为金钱债权的执行和非金钱债权的执行两大类。其中非金钱债权的执行又细分为有体物交付请求权的执行、作为与不作为义务的执行、意思表示义务的执行三类。[3]P133、245-248、378-381其中作为与不作为的执行可分为代替执行和间接强制两种。代替执行是在作为义务或不作为义务可以代替的情况下所采取的执行方法。在债务人不履行作为义务时，委托第三人履行该作为义务，相关费用由债务人承担。由此，通过代替执行将作为或者不作为的执行转化成了金钱债权的执行。间接强制是对于不可代替的作为义务或者不作为义务执行时的执行方法，债务人拒不履行指定义务的，法院可以命令债务人承当迟延履行的损害赔偿责任。《解释》第503条、第504条规定了被执行人拒不履行行为义务的可以由第三人代为履行，代履行费用由被执行人在指定期限内预先支付，被执行人未预付的，人民法院可以对该费用强制执行。同时，《解释》第507条规定对于拒不履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。由此，在我国现有法律框架内，非金钱债权均存在转换为金钱债权的可能性，从而有适用参与分配制度的空间。《规定(第一次征求意见稿)》第一条第二款对此种情形做出了规定：“非金钱债权经依照法定程序折算为金钱债权的，按照上述原则参与分配。”肯定了非金钱债权可以适用参与分配制度，拓展了参与分配制度适用的范围。但遗憾的是《强执行法草案(第六稿)》并未对此作出规定。就此点，将来制定专门的参与分配司法解释时，应予以肯定。

至于参与分配申请的受理法院，仅有《执行规定》做出了规定：由债权人原申请执行法院受理参与分配申请并将参与分配申请及执行依据转交主持参与分配的法院。司法实践中存在的问题是：如果有的申请参与分配的债权人虽已取得执行依据，但尚未向法院申请强制执行，此时可能有多个法院享有执行管辖权，当事人亦可选择申请之，则如何认定“其原申请执行法院”？如果已经申请强制执行，原申请执行法院应当何时将申请人的参与分配申请转交给分配法院？如何确定是否是由于原申请执行法院未及时转交而导致申请人未能参与分配？如果未能及时转交，原申请执行法院应承担何种责任？如果申请人未向原申请执行法院提出申请，而直接向分配法院提出参与分配申请，其效力如何？分配法院是否能未经转交而直接予以认定？域外法一般采取向分配法院申请的原则。向分配法院申请参与分配可以最大程度避免上述问题的产生。《强执行法草案(第六稿)》第206条规定其他债权人申请参与分配的，应当向主持分配的执行机构提出参与分配申请书。一般情况下，分配法院是首先采取查封措施的执行法院即首封法院。但首封法院分配原则在实践中面临两个问题：其一，如果首封法院采取的系保全措施，案件尚未进入执行；或者已进入执行，债权人未申请处分执行标的物；或者首封法院未处分；抑或首封法院的处分可能系无益处分；⑦或者对执行标的物享有优先权、担保物权的债权人非首封但申请处分的。以上情形，如何协调首封法院和分配法院的矛盾问题？其二，申请人向分配法院直接申请参与分配，原申请执行法院不知情，会不会存在申请人重复申请、超额获取执行款的道德风险？对于第一个问题，本质上涉及到首封法院和处分法院(处分法院为主持分配的法院)关于处分权的协调问题。对此，2016年4月14日实施的《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》提供了一个很好的解决途径。其他情形可以借鉴该规定的做法，即自首先查封之日起超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，进入执行程序的第一轮候查封法院可以要求将该查封财产移送执行。对于第二个问题，如果没有相关应对措施，确实存在债权人多次申请、超标的受偿的道德风险。对此，应明确规定，如果参与分配申请人的债权已经入执行程序，参与分配申请人需将参与分配的相关情况书面告知原申请执行法院或者由分配法院将分配情况书面告知原申请执行法院，以此来防范超标的受偿情况的发生。

注释：

① 第323条规定第一款规定：“前条规定的其他债权人，包括持有执行依据的债权人、已经起诉的债权人和对执行标的物享有优先受偿权的债权人”。

② 第205条第一款规定：“持有执行依据的债权人和已经起诉的债权人，可以申请参与分配”。

③ 第203规定：“被执行人的财产因金钱请求权被查封、扣押或者冻结后，被执行人的其他债权人发现被执行人的剩余财产不足以清偿债务时，可以申请参加已经开始的执行程序，就被执行人的财产参与分配”。

④ 最高人民法院在最早的参与分配司法解释征求意见稿中并未明确参与分配的起始时间，仅有第一条“被执行人因金钱请求权而被查封、扣押、冻结的财产变价处理过程中”被执行人可以申请参与分配的规定。参见《最高人民法院关于执行程序中多个债权人参与分配问题的若干规定(征求意见稿)》，载《人民法院报》，200年7月16日第3版。

⑤ 广东省高级人民法院于2013年3月11日作出的(2013)粤高法执请复字第10号《关于对<关于广州加宏钟表制品有限公司执行系列案件“破产案件立案受理前已由法院制作分配方案且进入分配法案异议之诉的执行款是否属于破产财产问题”的请示>的答复》中明确“已经制作分配方案的执行款视为已向申请人交付，已经执行完毕”；该院(2014)粤高法执监字第131号《执行监督函》认定：“在执行财产尚未实际支付给争议财产分配方案中确定的债权前，提出参与分配的申请，应当认定此时财产尚未执行完毕，其他债权人有权参与分配”；该院(2015)粤高法执请字第4号给东莞中院的复函中认定：“被执行人的财产经裁定确认拍卖成交之日，可视为被执行人该项财产执行终结之时。

⑥ 《强制执行法草案(第六稿)》第207条规定：“已经开始的执行程序中，只有一个申请执行人主张权利的，其他债权人申请参与分配的截止日期，为执行款支付给申请执行人的前一日，或者抵债物产权转移给承受人的前一日。”笔者认为仅有一个债权人时，则强制执行所得金额，无论是否清偿其债权，均不存在通说概念下参与分配的问题。参与分配的主体要求必须是两个以上的债权人。故而仅有一个债权人时，其他债权人在支付款项之前请求参与分配，应当是参与分配制度本身应有之义。

⑦ 在存在优先权人或者担保物权人的情况下，享有优先权、担保物权的债权人的债权数额可能超出执行标的物本身的价值，首封法院处分完毕标的物后其债权人可能分文无法取得，此种情况下，首封法院的处分对其案件申请执行人来讲为无益处分。

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TheApplicableConditionsofParticipationinDistributionInCivilEnforcementProcedure

CaoXing-quanShangYan-qing
(Civil and Commercial Law School of Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 40031)

Applicable conditions of the participation in distribution system should be rationally defined. The applicant should be limited in the scope of judgment creditor、creditor with priority or mortgage and the creditor who firstly control the judgment debtor's property on the law. The debtor should be a natural person or an organization without bankruptcy capacity. The precondition of the system should be more applicable. The time of permitting to apply should be after the beginning of the enforcement procedure. The ending time differs according to the judgment debtor's property. If the property of the judgment debtor need be realized, the ending time is the day before the realizing day; If the property is cash, the ending time is the announced-ending day. The claim should be the monetary credit or the non-monetary credit which can be changed into monetary one. The court accepting the application of participation in distribution should be the one which takes charge of the procedure of participation in distribution.

participation in distribution; applicable condition; creditor; enforcement procedure

1002—6274(2017)05—073—09

DF718.3

A

(责任编辑：黄春燕)

2016年司法部一般项目“金融行业协会嵌入市场信用治理的法律因应”(项目批准编号：16SFB2038)的阶段性成果。

曹兴权(1971-)，男，四川蓬安人，法学博士，西南政法大学民商法学院教授，博士生导师，研究方向为民商法；尚彦卿(1977-)，男，河南中牟人，西南政法大学博士研究生，研究方向为民商法、财产分配法。