论刑事缺席审判制度

张碧琴

摘 要： 刑事缺席审判是在被告人缺席时进行的审判，由于它本身存在的缺陷而迟迟未写入我国刑事诉讼法，但为了权衡刑事诉讼的各项价值，为了严打腐败犯罪、追逃追赃，为了使法律更加尊重人性、体现人性，刑事缺席审判制度在我国的建立将会成为必然，而它本身存在的缺陷可以通过严格限制适用条件、适用情形，规定有利于被告人的适用原则，以及完善的保障措施来弥补。

关键词： 刑事缺席审判；腐败犯罪；保障人权

中图分类号： D925.2 文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2017）04-0059-06

刑事缺席审判是与刑事对席审判相对的一个概念，是指在刑事诉讼中，当被告人不出庭时，法官在控诉方和被告人辩护人的参与下，根据事实和法律进行的审判。我国民事诉讼法和行政诉讼法均已规定缺席审判制度，唯有刑事诉讼中没有规定，究其根源在于刑事诉讼涉及被告人的人身自由，不能轻易在被告人缺席的情形下对其人身进行审判，否则便是侵害了其基本人权。被告人的人身权固然是刑事诉讼所必须保障的，然而，刑事诉讼是一个追求价值权衡的过程，公正与效率，过程与结果，惩罚犯罪与保障人权，被告人的权益与被害人的权益等等诉讼价值和利益均需得到权衡。在刑事诉讼中，被告人常会因为一些特殊原因不能出庭，我国通常采取中止审理或终止审理的方式，事实上，中止审理和终止审理并不能解决因被告人缺席而带来的一系列问题，刑事缺席审判作为刑事审判程序中的一项特殊程序，有其存在的必然和意义。

一、问题的产生与意义

刑事缺席审判制度能否在我国确立早已不是一个新鲜的话题，当2003年10月《联合国反腐败公约》在联合国大会上通过，2005年10月，全国人大常委会正式批准其对我国生效后，我国已然掀起一片对刑事缺席审判制度的探讨热潮，各大学者纷纷发表自己的观点，主张在我国确立刑事缺席审判制度的学者也不乏其数。然而，我国至今仍未确立该项制度，笔者认为，在当今依法治国，司法改革的大背景下，刑事缺席审判制度仍有其探讨的意义与价值：

（一）打击腐败犯罪，防止贪官外逃的需要

一方面，我国2012年《刑事诉讼法》已经单独设立了犯罪嫌疑人、被告人死亡、逃匿案件违法所得的没收程序，可以认为这是我国立法活动中出现的刑事缺席审判制度的雏形，且自2017年1月5日开始施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》拓宽了程序的适用范围，明确了适用标准，对于打击腐败犯罪，追逃追赃，防止国家资产流失有很大的进步意义，但不可否认的是，违法所得没收程序仅是刑事诉讼中的特别程序，不属于审判程序，它只涉及财产的处理，未涉及犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑問题，故而其尚未触及刑事缺席审判制度的核心与实质，在惩罚犯罪方面发挥的作用依旧不足。另一方面，2014年11月8日的《北京反腐败宣言》是第一个由我国主导起草的国际性反腐败文件，充分彰显了党自十八大以来加强反腐败和追逃追赃的决心。在这个宣言出台前的 2014年7月和9月，公安部和最高人民检察院分别部署“猎狐”行动和“国际大追逃”行动，缉捕在逃境外的经济犯罪分子和职务犯罪分子，2015年4月，中央反腐败协调小组针对外逃腐败分子正式启动了“天网”行动。2016年1月至11月，我国从70多个国家和地区追回外逃人员908人，追回赃款23亿余元①。

从以上数据来看，我国缉捕外逃腐败分子已小有成就，但实际上，由于涉外刑事案件的特殊性及外国刑事司法的具体要求，我们很难及时引渡犯罪分子和追回流失资产。比如，根据《联合国反腐败公约》第57条“资产的返还和处分”第3条第2款的规定，除非被请求缔约国放弃对生效判决的要求，否则，只有基于请求缔约国的生效判决，被请求缔约国才能将没收的财产返还请求缔约国。基于我国目前的法律规定，在被告人缺席的情况下是无法进行审判并做出生效判决的，因此，面对严重的贪腐案件，以及腐败资产流失境外等严重损害国家权益的情况，我们有必要参照民事缺席审判和行政缺席审判的经验，将缺席审判有限制地引进刑事诉讼。如此，既能有效打击犯罪，又能顺利追回流失的腐败资产，维护国家权威和法律尊严。

（二）尊重人性，保障人权的需要

法律是人类社会的产物，是为人设计的，理应尊重人性，体现人性，为保障人权而立。人权保障的内容是丰富的，不仅包括实体性权利，如生命权、健康权、财产权，也包括程序性权利，如参与权、申诉权、抗辩权；不仅包括被告人的权利，也同样保障被害人的权利；不仅包括物质上的权利，也应当有利于保障人精神上的权利。但实际上，我国现有的立法规定中仍存在一些不足：

第一，根据我国《刑事诉讼法》第15条规定，当被告人在审判过程中死亡，如果不能依据现有事实和证据宣告无罪，那么法院则应当终止审理。我国民间传统观念认为“死者为大”，“人死百事休”，那么当被告人死亡后，对他的审判也当因此终止，不再追究，然而，人死并非百事休，恰恰是因为被告人的去世而产生一系列后续问题。如果被告人是有罪的，那么他的死亡并不能抹杀他犯下的罪行，他需要为他的生前行为负责，即便人身刑罚不能执行，但是还有财产刑可以执行；再者，被告人的口供并非定罪的必要证据，依据其他充分确实的证据依然可以查清事实，定罪量刑；同时，在被告人死亡后继续查清事实也是对被告人亲属的一个交代，给社会一个交代，如果终止审理，那么被告人到底有罪无罪是处于不确定状态的，假如经事后查明，被告人是事实无罪的，却又未经司法机关正式澄清宣告无罪，那么被告人之前经受的刑事羁押、起诉和最后的终止审理判决会使得被告人亲属一辈子笼罩在社会的灰色眼镜下，受着被告人不清不白的罪行困扰和折磨，对其社会关系、家族荣誉、子女后代的影响都是无法抹去的。对于被害人而言，终止审理也不能给其带来想要的结果，在很多时候，被害人只是希望司法机关能够给其一个说法，被告人是否有罪，应该判处何种刑罚在被告人死亡后仍有价值，它带给被害人的是一种精神上的慰藉，心理上的平衡，被害人追求的是法律对事实有罪的被告人作出否定评价，对自身正当权益的保护与支持。

第二，根据我国《刑事诉讼法》第200条规定，当被告人患有严重疾病，无法出庭，或者被告人脱逃的，法庭应当中止审理。这条规定也同样存在着不足。中止审理使得案件一直处于悬而未决的状态，一切问题没有定论，对于被害人而言，无限的诉讼拖延不仅给他们带来了额外的诉累，耗费了大量的时间和精力，也使得已有的损失得不到及时的赔偿，合法权益迟迟得不到确认与维护。低效是对被害人的第二次伤害。对于因客观原因不能出庭的被告人而言，在罪责未定的状态下，被告人的身份一直笼罩着他的生活，因刑事追究带来的焦虑和不安一直折磨着被告人，尤其在当今网络和舆论迅速发达的时代，被告人承受的社会负面评价和舆论压力给其带来了巨大的精神痛苦。因此，在特殊情况下，对被告人进行缺席审判是符合人性需要的，也是有其现实意义的。

二、观点的争鸣与探讨

刑事缺席审判制度的正当性基础已经有不少学者进行了论证，这些理论包括相对合理主义、诉讼及时理论、矛盾的普遍性与特殊性原理、诉讼效益理论、“恢复正义”理念等等，这些观点和理论都从不同的角度论证了刑事缺席审判制度的正当性和合理性，具有一定的参考价值。同时，反对我国引进刑事缺席审判制度的学者也有不少的理由和观点，笔者在下文就对这些理论观点进行探究与分析。

（一）刑事缺席审判不具有三方结构，不属于审判程序

这种观点认为当涉案人、被追诉人死亡时，缺席审判不符合审判活动的基本形态[1]。刑事审判应当遵循严格的三方构造论，控辩审三方均不能缺席，应形成“等腰三角形”结构，控辩方形成对抗格局，才能使得法官看清真相，才能实现诉讼公正。正如美国法学家富勒所言：控辩双方的相对辩论的作用就好比把钻石稳定在一个角度，使它单独的一个面特别惹目，从而帮助法官从不同角度认识案件，探索它的一切特性和微妙差别，发现客观真相，正确运用法律[2]。刑事缺席审判因被告人的缺席而导致不能形成三方结构，故而不应属于审判程序。

笔者认为，三方结构应当从其规定的实质意义来理解，它规定的目的在于形成控辩对抗格局，防止法官仅因控方的“一家之言”进行审判，做出判决。缺席审判制度虽然被告人缺席，但辩方并未缺席，被告人的辩护人在场，控辩对抗依然可以形成，被告人的利益仍旧可以由其近亲属和辩护人代表，三方格局仍然存在。再者，控辩对抗虽然以庭审为舞台，但这不意味着庭审对抗即为全部，即便被告人不出庭，庭下的控辩对抗也是对抗，刑事诉讼并非控方一人的独角戏。同时，虽然辩护人和被告人的近亲属不能完全代表被告人本人，但是当被告人不能亲自出庭的情形下，为了平衡刑事诉讼的其他价值，只能通过此种方式把对被告人的不利降到最低，让控辩格局的意义尽可能地得到实现，被告人的利益得到最大可能的維护，正如罗尔斯所言，我们之所以能够容忍一种不正义，唯一的理由也是需要用它来避免另一种更大的不正义[3]。

（二）刑事缺席审判侵害了被告人的基本人权，违反了诉讼价值

这种观点认为刑事审判涉及人最基本的人权，即人身自由与人格尊严，法律在一个人不到场的情形下就对其最重要的权益进行审判是不公平的。刑事缺席审判在被告人未到庭的情况下就对其人身自由做出了决断，严重侵害了他的人格尊严权，也违背了刑事诉讼追求的保障人权的价值理念。同时，刑事缺席审判也侵害了被告人应有的其他权利，比如程序参与权、辩论权等等。

笔者认为，这种观点意在强调保障被告人的基本人权，这点无可厚非，但是刑事诉讼并非仅仅只有被告人参与权、辩论权等单方面的法益需要保护，被害人的人权、刑罚的一般目的等等许多价值也需要在刑事诉讼中找到一席之地。就如刑事诉讼的效率和公平一直是难以调和的矛盾，但是在特殊情况下，不实行缺席审判，而实行终止或中止审理就能真正保障被告人的人权，实现司法公正吗？答案当然是否定的。正如“迟来的正义是非正义”，只有及时的审判才能达到最好的法律效果和社会效果，才能最大程度对被害人进行赔偿与救济。同时，对于那些中庭退庭，主动不参加庭审的被告人而言，又何尝不是一种放弃权利的表现呢？我国法律并未规定被告人有权不出庭，这是出于查清事实，保障人权的目的，但是，我们也应该考虑到有些被告人不愿出庭，他们是因为恐惧也好，逃避也罢，不管他们不愿出庭的原因是什么，如果他们主动放弃了他们的权利，且法庭也认为他们没有出庭的必要，那么我们就应当允许法庭缺席审判。

对于被告人的程序参与权，谷口安平教授认为可分为直接的参与、参与机会的保障和间接的参与三种。保障被告人亲自到庭受审是直接参与的体现，而如果当事人在某个诉讼阶段没直接参与诉讼，但只要我们事先已经给与其参与的机会，即视为达到了参与的目的[4]。由此可见，被告人的参与并非只有到庭参加审判这一种方式，出席庭审只是形式上的参与，如果被告人参加了庭审却又被剥夺了说话的机会，那么他和不参加又有何区别？参与权的本质在于让被告人知晓庭审的情况，表达自己的观点，维护自身的权益。如果法庭能够充分保障其知情权，在缺席审判前充分通知，开庭后充分告知，使得被告人能够清楚地明了案情审判进展，并能够通过亲自到庭参加下一次开庭，或将自己的想法告知辩护人、近亲属等方式参与案件的审判，那么被告人就已经在实质上行使了程序参与权，他的利益也并非完全没有保障。

（三）刑事缺席审判易导致程序滥用，破坏诉讼秩序

这种观点认为如果轻易地允许法庭缺席审判被告人，会致使法官为了提高诉讼效率而频繁使用此类程序，导致此类案件大量涌现，从而扰乱了整个刑事诉讼秩序。

笔者认为，任何程序都存在滥用的可能性，更何况是一个对法院“减负”的新兴程序，则更有可能受到其“偏爱”，就如当前试点的认罪认罚从宽制度也不能排除有滥用的可能，但是我们不能因噎废食，程序的有效利用和滥用之间存在的是一个“度”的把握，这不仅需要完善的制度设计和法律规范，更需要法官拥有良好的法律素养和职业经验。而法官对于缺席审判制度的有效利用则在于对其功能的正确把握，明确缺席审判的功能，才能知道它可以发挥哪些用途，才能正确地适用，扬其所长，避其所短。笔者认为该项制度的功能在于两点：一是纠错，二是补不足。

刑事缺席审判的纠错功能体现在再审程序中，我国事实上已有相关的法律规定。根据《刑事诉讼法》第245条，法院再审的案件，如果原来是二审案件的则按照第二审程序进行审判，根据第223条，对于被告人判处死刑的案件，二审应当开庭审理，那么，如果再审时，被告人已经被执行死刑了，这时的开庭审理是否已经成为了事实上的缺席审判了呢？就如轰动一时的内蒙古呼格吉勒图冤杀案，1996年6月被告人呼格吉勒图被执行死刑，当2014年12月15日，内蒙古自治区高院进行再审宣判呼格吉勒图无罪时，他已经被执行死刑18年了，这时的再审就是实质上的缺席审判。试想，如果此时不能缺席审判，被告人呼格吉勒图就永远无法沉冤得雪，冤案就永远只能成为冤案，司法的正义也就无法再次降临，法律的權威也必将受损。刑事缺席审判的补不足功能是指对刑事对席审判的补充，这是刑事缺席审判的基本功能。这表明，在刑事诉讼中，刑事对席审判的“正统”地位不可动摇，对席审判是原则，缺席审判是例外。只有当无法实行刑事对席审判，刑事审判的功能无法实现时，法院才能进行缺席审判。刑事缺席审判是对刑事对席审判的补充，法院自然不能主次颠倒，滥用程序。

三、现状的分析与改革

我国目前尚未明确规定刑事缺席审判制度，但从《刑事诉讼法》来看，关于该项制度的现状可以分为以下三个方面：第一，实质上的缺席审判制度，即上文所述按二审程序开庭审理的再审程序；第二，形式上的类似缺席审判制度，即犯罪嫌疑人、被告人死亡、逃匿案件违法所得的没收程序；第三，域外大都确立为缺席审判情形，而我国尚未规定的情形，包括第15条因被告人死亡而终止审理的情形，第194条被告人违反法庭秩序被强制带离法庭的情形，第200条因被告人患病无法出庭或脱逃而中止审理的情形。在域外，刑事缺席审判制度已经得到普遍适用，不论是大陆法系国家，还是英美法系国家，大都以立法的形式进行了较为完善的规定，我国虽然与外国有着不同的国情和法治特点，但是二者追求的目标却是一致的，都是希望实现法治，因此在这项制度上，我国可以结合域外的有关规定和我国特点，构建符合我国实际的刑事缺席审判制度。

（一）刑事缺席审判制度的原则和条件

由于刑事审判触及人的生命与自由，因此不到特殊情况是绝不能缺席审判的，刑事缺席审判制度的基本原则便是有利于被告人原则，即最大程度保障被告人的利益，在存有疑虑的情况下应当做有利于被告人的推定，如无法查清被告人是否是故意致使自己丧失受审能力的，应当推定被告人为非故意。从有利于被告人原则出发，可以推出另一个原则，即必要性原则，只有符合必要要件，才能适用缺席审判：

第一，主体要件：被告人的身份应当查清、明确；第二，行为要件：被告人逃匿、不能、不愿出庭；第三，证据要件：案件事实必须清楚，证据确实充分；第四，限制要件：缺席审判不能判处被告人死刑。死刑限制是因为死刑是一项最严厉的刑罚，它剥夺了人的生命，因此不能在被告人缺席的情况下判处，再者，由于国际引渡规则“死刑犯不引渡”的存在，如果判处被告人死刑也不利于追捕外逃犯罪分子。

（二）刑事缺席审判的适用情形

根据我国司法现状，笔者认为刑事缺席审判在我国的适用情形具体可以分为两种情形：

第一，应当刑事缺席审判的情形。一是被告人故意致使自己丧失受审能力以拖延诉讼进程的情形。如《德国刑事诉讼法典》第231条第a款第1项规定：“被告人故意和有责任地把自己置于排除自己参加审理能力的状态，以此有意识地使得审判不能在他在场的情况下正常进行或者正常继续进行的时候，即使在此之前还未曾对他就公诉予以讯问，但只要法院认为他的在场并非是必要不可的，可以在他缺席的情况下进行或者继续进行审判。”参与刑事审判对于被告人的身体和精神有一定的要求，对于因为主观故意或过失致使自己丧失受审能力的被告人，有必要要求被告人对自己的行为负责，不能因此中止审理而达到被告人拖延诉讼进程的目的，因此，此种情形下的缺席审判是必要的。二是被告人死亡的案件。第一类是再审开庭审理而被告人已经死亡的案件，这类案件我国已经在事实上实现了缺席审判。第二类是在审理过程中被告人死亡的案件，这类案件也有必要进行缺席审判，查清案件事实，还原案件真相。

第二，有限度的刑事缺席审判情形。一是对于犯罪后逃跑以及审判过程中逃跑的被告人，仅在特定重大犯罪案件中可以实行缺席审判，其具体案件类型和认定标准可以参考适用违法所得没收程序中的规定①。二是被告人申请不出庭的情形，法官有酌量裁量权，如果认为被告人不出庭不会影响案件的正常审理，比如犯罪情节轻微等等，且在被告人有辩护人为其辩护的情形下，可以准许被告人不出庭。如《德国刑事诉讼法》第231条规定：“对署名被告人进行审判的时候，依申请法院可裁定允许个别的被告人，在强制辩护情况下也包括允许他们的辩护人，不参加不涉及他们的个别部分审理活动，裁定应当写明允许不参加的审理活动部分，对允许可以随时撤回。”这项规定也体现了法律的人性化，在一定程度上减轻了被告人的诉讼负担。三是被告人因为非主观原因丧失受审能力，比如本身患有严重疾病等原因不能亲自参与庭审的，法官可以进行缺席审判。四是被告人因违反秩序被强制带离法庭，或因有碍证人作证或被害人陈述而要求其退庭的情形，我国法律目前尚未规定该种情形下法院应当如何处理，此种立法空白造成了司法实务适用的困惑，因此我国应当完善立法，在此种情形下，如果法院认为可以继续审理的，则可以适用缺席审判。亦如《德国刑事诉讼法典》第231条第b款规定：“被告人因违反秩序的行为而被带离审判法庭，如果法庭认为他的继续在场并非必要不可，可以无被告人进行审判。”

（三）刑事缺席审判的保障措施

第一，为了保障被告人的知情权，法庭应当履行完全告知义务，包括缺席审判前的告知、被告人重新参与法庭审判的告知，以及缺席审判结果的告知。针对具体案件的不同情形，法院可以采取直接告知、邮寄告知、被告人近亲属代为告知、公告告知、请求国外司法机关代为告知等方式，比如，对于因严重违反法庭秩序而被强行带出法庭的被告人，法庭应当事后直接告知，或者直接向其宣读或者让其阅读其缺席审判时的法庭笔录[5]。开庭前告知的内容包括被告人涉嫌的罪名、开庭审理的时间地点、享有的诉讼权利等事项；被告人重新参与法庭审判时，法庭应当告知其全部的诉讼进程；缺席审判后应当将法庭审判的结果及时地告知被告人。

第二，为了保障被告人的辩护权，应当设立缺席审判被告人强制辩护制度。强制辩护并非常态，它是一种在特定情形下为了维护控辩平等时采取的特殊救济手段，而并非是一种普适性的程序配备，只能在被告人符合缺席审判的条件和情形，同时又没有近亲属和辩护人为其辩护的情形下才能由法院为被告人指定辩护。强制辩护一方面保障了被告人的辩护权，有利于被告人合法权益的维护，但另一方面也加重了国家和援助律师的负担。因此，强制辩护制度必须要适用，但又不能被滥用，只能作为没有近亲属和辩护人的特定情形下的替代措施。

第三，为了最大限度地保障被告人权益，应当设立被告人的特殊救济权。即异议权、被告人近亲属和辩护人的独立上诉权。异议权是我国民事缺席审判制度中被告方的权利，在涉及被告人生命和自由的刑事诉讼中更应该确立。当被告人回归法庭的时候，他应有权决定是否承认原来的缺席审判，如果被告人不承认，那么原先在被告人缺席时进行的审判应当归于无效，法庭应当在被告人参与的情形下重新审理此案，被告人在审判中的权利也应当全部恢复。但对于应当实行缺席审判的被告人，则不应赋予其异议权，第一种情形下被告人故意拖延诉讼，拥有不正当目的，可以推定为其已经放弃了出庭在场权，被告人不应再以异议权为由再度拖延诉讼，第二种情形下被告人已经死亡，则更不必赋予异议权。独立上诉权是当被告人未明确表示放弃上诉权的情形下，被告人的近亲属和辩护人为了维护被告人的合法权益独立提起上诉的权利，这对于被告人权利的救济具有很大的意义。

[参考文献]

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[2][美]哈罗德·伯曼.美国法律讲话[M].陈若桓，译.北京：三联书店，1988：25.

[3][美]约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏，等译.北京：中国社会科学出版社，1988：2.

[4][日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].北京：中国政法大学出版社，1996：13-17.

[5]邓思清.刑事缺席审判制度研究[J].法学研究，2007（3）：112.

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