省级人大常委会对本级政府规章或规范性文件备案审查应当动真格

朱应平

鉴于我国不少省级政府规章或者规范性文件违法的情形仍然存在，建议省级人大常委会备案审查应该从形式审查转向形式审查和实质审查相结合。

2006年全国人大常委会监督法第三十条规定：县级以上地方各级人大常委会对……本级政府发布的决定、命令，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销：（一）超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；（二）同法律、法规规定相抵触的；（三）有其他不适当的情形，应当予以撤销的。这是县级以上地方人大常委会监督本级政府规范性文件的标准和处理依据。

2012年《上海市人民代表大会常务委员会关于规范性文件备案审查的规定》（以下简称《上海市人大常委会备案审查规定》）第三条规定，本规定所称规范性文件，是指涉及本市公民、法人和其他组织的权利、义务，并具有普遍约束力，在一定期限内可以反复适用的下列文件：（一）市人民政府规章；（二）市人民政府发布的决定、命令；（三）本市地方性法规授权市人民政府及其相关工作部门制定的与本市地方性法规相配套的规范性文件；（四）区、县人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定；（五）依法应当向市人大常委会报送备案的其他规范性文件。第六条规定，专门委员会按照职责分工对规范性文件进行审查。对规范性文件主要审查是否存在下列情形：（一）同宪法、法律、行政法规和本市地方性法规相抵触；（二）同本级或者上级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定相抵触；（三）超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织合法权利，或者增加公民、法人和其他组织义务；（四）违背法定程序；（五）其他依法应当予以撤销的情形。上述两条明确了上海市区两级人大常委会备案审查的规范性文件种类，以及违法的情形和处理措施。

2007年《浙江省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定》（以下简称《浙江省人大常委会备案审查规定》）第三条规定，本规定所称规范性文件，是指对本行政区域内公民、法人和其他组织具有普遍约束力的下列文件：（一）各级人民代表大会及县级以上人民代表大会常务委员会的决议、决定；（二）省人民政府和较大的市的人民政府制定的规章；（三）县级以上人民政府公布的决定、命令；（四）其他应当报送备案的规范性文件。第八条规定，县级以上人民代表大会常务委员会经审查认为规范性文件有下列不适当情形之一的，有权予以撤销：（一）超越法定权限限制或者剥夺公民、法人和其他组织合法权利，或者增加公民、法人和其他组织义务的；（二）超越法定权限制定规范性文件的；（三）违反法定程序制定规范性文件的；（四）同上位法相抵触的；（五）同本级或者上级人民代表大会及其常务委员会的决议、决定相抵触的；（六）有其他不适当的情形，应当予以撤销的。上述两条确立了浙江省人大常委会备案审查的规范性文件种类和处理的标准及措施。

此外，上海市政府规章、浙江省政府规章也对政府及其工作部门制定规范性文件作出了规定。总之，监督法、上海市、浙江省人大常委会制定的地方性法规、省级政府规章明确对省级政府规章或者规范性文件进行审查监督、撤销的条件和情形。从理论上说，上述省市人大常委会应当按照规定对报送备案的政府规章或者规范性文件进行审查。但从实际情况看，上述规定几乎没有任何作用。以下举例说明。

一、省级政府规章涉及程序方面的规定违反上位法

上海市和浙江省两部地方性法规都将政府规章或者规范性文件制定程序的合法性作为是否予以撤销的重要标准。它要求，地方政府关于程序方面的要求必须符合上位法规定。

2010年浙江省政府规章《浙江省行政规范性文件管理办法》（以下简称《浙江省办法》）第十条规定：“除依法不得公开及应急性的事项外，行政规范性文件在起草过程中应当公开征求意见；涉及重大公共利益和群众切身利益的，应当采取座谈会、听证会等多种形式，广泛听取行政管理相对人和有关基层单位的意见；涉及地区经济社会发展的重大事项或者专业性较强的，应当事先组织专家进行必要性和可行性论证。”“起草单位对公民、法人和其他组织提出的意见和建议应当记录在案、研究处理，并说明采纳意见情况。”第十七条规定：“行政规范性文件未经征求意见、合法性审查并按照国家有关规定经集体讨论决定的，不得发布施行。”这两条对听取意见的程序及其效力作了明确，其中“应当”“不得”体现了对行政机关的强制性要求，行政机关不得任意选择。上述规定符合法律和地方性法规的要求。

2010年上海市政府规章《上海市行政规范性文件制定和备案规定》（以下简称《上海市规定》）第二条规定，本规定所称的行政规范性文件，是指除政府规章外，行政机关依据法定职权或者法律、法规、规章的授权制定的涉及公民、法人或者其他组织权利、义务，具有普遍约束力，在一定期限内可以反复适用的文件。据此规定，市政府规章不包括在内。

其中涉及听取意见的民主程序的规定主要有，第十三条规定，有下列情形之一的，起草规范性文件时可以组织有关专家或者社会团体召开论证会：（一）制定规范性文件的合法性、必要性需要进一步论证的；（二）涉及内容专业性、技术性较强的；（三）拟设定政策、措施或者制度的科学性、可操作性需要进一步论证的；（四）可能导致较大财政投入或者社会成本增加，需要进行成本效益分析的；（五）其他起草部门认为确有必要的情形。第十四条规定，有下列情形之一的，起草规范性文件时可以组织召开听证会：（一）直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，各利益相关方存在重大分歧意見的；（二）涉及重大公共利益，存在重大分歧意见的；（三）其他起草部门认为确有必要的情形。第十五条规定，起草规范性文件涉及重大公共利益，或者直接涉及管辖区域内大多数公民、法人或者其他组织切身利益的，规范性文件草案可以向社会公示，并征询公众意见……

从上述两部省级政府规章规定可见，浙江省政府规章对制定规范性文件的程序施加了严格的要求，符合上位法的精神。但是上海市政府规章对规范性文件制定的程序要求较低，不符合中央立法、政策和地方性法规的要求。endprint

第一，不符合行政法规的要求。《上海市规定》第一条规定其制定的上位法依据包括了国务院的《规章制定程序条例》和《法规规章备案条例》。其中《规章制定程序条例》第十四条规定，起草规章，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。第十五条规定，起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会。听证会依照下列程序组织：（一）听证会公开举行，起草单位应当在举行听證会的30日前公布听证会的时间、地点和内容；（二）参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的规章，有权提问和发表意见；（三）听证会应当制作笔录，如实记录发言人的主要观点和理由；（四）起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见，起草的规章在报送审查时，应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。该条对规章制定的民主程序要求严格，使用的都是“应当”。第三十六条规定，依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行。可见，国务院行政法规第十四、十五条对政府规章制定时听取意见的民主程序作了强制性的“应当”要求。而第三十六条规定，规范性文件的制定参照本条例规定的程序执行，也就是关于规范性文件制定的民主程序应该按照该行政法规第十四、十五条规定的要求执行，不应该低于本行政法规规定的要求。但是，《上海市规定》第十四至十五条都降低了政府及其工作部门规范性文件制定的要求，其对听取意见的民主程序要求都是“可以”，即行政机关有权裁量选择，克减了上位法对政府制定规范性文件的要求，明显违法不当。

第二，不符合中央政府政策的精神。2008年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》规定：“市县政府及其部门制定规范性文件要严格遵守法定权限和程序……制定作为行政管理依据的规范性文件，应当采取多种形式广泛听取意见，并由制定机关负责人集体讨论决定；未经听取意见、合法性审查并经集体讨论决定的，不得发布施行。”其中“应当采取多种形式广泛听取意见”是一种强制性要求。但《上海市规定》对规范性文件制定程序的要求明显较低。这种情况在2016年修正时仍然没有得到改正，只是把其条文由原来的第十三至十五条改为第十四至十六条。修正后的《上海市规定》第十四条规定的组织有关专家召开论证会、第十五条规定的组织召开听证会、第十六条规定的向社会公示并征询公众意见等，对行政机关制定规范性文件征求意见的要求均是“可以”，这给行政机关太大的裁量自由，如此要求，相当多的行政机关制定行政政策时不重视听取社会公众的意见。

上海市上述规章理应向上海市人大常委会备案，接受其备案审查，但人大常委会的审查成为虚设。

二、省级政府规章或者规范性文件在实体内容上违反上位法

我国省级政府规章和规范性文件的实体性标准主要是合宪性和合法性标准。如2006年监督法第三十条规定：县级以上地方各级人大常委会对……本级政府发布的决定、命令，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销：（一）超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；（二）同法律、法规规定相抵触的；（三）有其他不适当的情形，应当予以撤销的。

2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》对行政规范性文件的规定提出了相关要求，“要根据宪法和立法法的规定，严格按照法定权限和法定程序进行”“制定……规范性文件等制度建设符合宪法和法律规定的权限和程序……”。在“依法行政的基本要求”部分的一项要求是：“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”据此规定，规范性文件的实体性标准是符合宪法和法律的规定，即合宪合法标准。2008年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》规定：“严格规范性文件制定权限和发布程序。市县政府及其部门制定规范性文件要严格遵守法定权限和程序，符合法律、法规、规章和国家的方针政策，不得违法创设行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等行政权力，不得违法增加公民、法人或者其他组织的义务。”据此规定，合法性要求的重点包括：实体内容即涉及权力职责、权利义务等必须合法、不得违法创设重要的行政权力、不得违法增加相对人的义务。这里所言的“法”，是指立法法规定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章。2015年中共中央、国务院印发《法治政府建设实施纲要（2015～2020年）》第十二点规定：规范性文件不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项，不得减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务。据此规定，行政政策不得设定秩序类行政行为或者负担性行政行为；其内容不得减损相对人的合法权益或者增加相对人的义务。

综上，地方政府制定规范性文件必须符合宪法和法律；不得设定负担性行政行为；不得减损法定权益、增设法定义务；符合明确性要求。

一些地方政府规章也规定了相关规范性文件的合法性标准。如《浙江省办法》第八条规定：制定行政规范性文件应当严格遵守法定权限和程序，符合法律、法规、规章和国家的方针政策；不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等应当由法律、法规、规章设定的事项；没有法律、法规、规章为依据，不得规定限制或者剥夺公民、法人和其他组织合法权利，或者增加公民、法人和其他组织义务的内容。应该说这一规定是合宪合法的，但是这一规章规定的这些要求并没有得到实质性遵守。

如浙江省政府2008年《关于进一步加强和改进进城务工人员子女教育工作的意见》（这是一个规范性文件）规定，“在我省流入地接受义务教育须符合以下条件：进城务工人员子女户籍所在地无监护条件，其父母或其他法定监护人已持有我省流入地（县级）普通人员居住证，或具有领取普通人员居住证条件（取得暂住证或临时居住证1年以上，有相对固定住所和稳定职业，按规定缴满基本养老保险年限，领取暂住证或临时居住证后无行政拘留以上处罚、违法生育等记录），并能提供与居住证申领条件相关的证明材料，需在流入地就学的进城务工人员直系子女。”这一规定对流入浙江省接受义务教育施加了严格的条件。其中有关领取居住证后无行政拘留以上处罚、违法生育等记录等相关规定，有违反宪法法律和中央政策的嫌疑。第一，它对《义务教育法》作了违宪性的限制性解读。《义务教育法》第十二条第二款规定，“父母或者其他法定监护人在非户籍所在地工作或者居住的适龄儿童、少年，在其父母或者其他法定监护人工作或者居住地接受义务教育的，当地人民政府应当为其提供平等接受义务教育的条件。具体办法由省、自治区、直辖市规定。”虽然该法律授予省级国家机关有权对适龄儿童、少年在其父母或者其他法定监护人工作或者居住地接受义务教育的，当地政府有权作出具体规定，但这种规定不是可以随心所欲的。因为我国宪法第四十六条规定了受教育权利和义务，对未成年人予以特殊照顾，第三十三条规定了平等原则。二者结合起来，公民享有平等的受教育权。浙江省政府这部文件施加的限制属于不合理的差别对待，考虑了不相关的因素，违反宪法精神。第二，这一规定违反国务院文件精神。2003年国务院办公厅转发教育部等部门《关于进一步做好进城务工就业农民子女义务教育工作意见的通知》规定：“进城务工就业农民流入地政府（以下简称流入地政府）负责进城务工就业农民子女接受义务教育工作，以全日制公办中小学为主。地方各级政府特别是教育行政部门和全日制公办中小学要建立完善保障进城务工就业农民子女接受义务教育的工作制度和机制，使进城务工就业农民子女受教育环境得到明显改善，九年义务教育普及程度达到当地水平。”还规定：“流入地政府要制定有关行政规章，协调有关方面，切实做好进城务工就业农民子女接受义务教育工作。”据此，按照国务院的要求，地方政府无权设定任何新的限制性条件，对于进城务工人员子女义务教育要无条件接受。而浙江省政府出台的文件设定的限制性条件违反国务院这一文件精神。由于这一文件至今没有废除，浙江一些地方特别是宁波市下的各个区县教育行政部门都有类似的限制。而且有些限制非常不合理，违法明显。如宁波市鄞州区教育局《关于规范有序做好2017年外来务工人员子女入学工作的通知》规定，2017年秋季，外来务工人员子女需要在原鄞州东片区入读小学（初中）一年级，其父母或其他法定监护人应同时具备以下四项条件：（1）在鄞州区有稳定职业（指与鄞州区用人单位签订了劳动合同，或取得工商营业执照，或在鄞州区专业从事农业种养业）；（2）在鄞州区依法缴纳基本养老保险或外来工社会保险（截止到2017年4月30日，依次上推已连续按月缴纳一年及以上，且延续到查验日仍然在参保，补缴无效）；（3）在鄞州区取得《浙江省居住证》或《浙江省临时居住证》一年及以上；（4）无违反国家计划生育政策。这些条件非常严格，其一，要求未成年子女的父母必须同时具备上述条件，其二，无违反国家计划生育政策。endprint

浙江省不少地方教育局出台的义务教育政策都是根据浙江省《关于进一步加强和改进进城务工人员子女教育工作的意见》来规定的。这样一部严重违反宪法和法律的省级政府规范性文件至今没有废除，省级人大常委会应当依法行使撤销权将其撤销，或者责令省级政府修改或废除。

上述情况同样发生在上海市一些政府规章中。如2010年《上海市规定》第八条规定：“无法律、法規、规章依据的，规范性文件不得设定下列内容：（一）行政许可事项；（二）行政处罚事项；（三）行政强制措施；（四）行政收费事项；（五）非行政许可的审批事项；（六）增加公民、法人或者其他组织财产性负担的其他事项；（七）应当由法律、法规、规章或者上级行政机关规定的其他事项。”“市人民政府规范性文件的内容不受前款第（四）项、第（五）项、第（六）项规定的限制。”“规范性文件对实施法律、法规、规章作出的具体规定，不得增设公民、法人或者其他组织的义务，不得限制公民、法人或者其他组织的权利。” 该条相关规定有违反宪法法律行政法规和中央政策的嫌疑。该条一共有三款。其中第一款符合宪法法律法规的精神，也符合中央政策的精神。但是第二款存在严重的缺陷。它规定：“市人民政府规范性文件的内容不受前款第（四）项、第（五）项、第（六）项规定的限制。”据此规定，在没有法律法规规章等创设相关内容的情况下，上海市政府制定的规范性文件可以对行政收费事项、非行政许可的审批事项以及增加公民、法人或者其他组织财产性负担的其他事项进行规定。这是对创设性行政规范性文件创设权的突破。这一规定的违法性表现在，第一，违反监督法。该法第三十条规定，县级以上地方各级人大常委会对……本级政府发布的决定、命令，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销：（一）超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；（二）同法律、法规规定相抵触的；（三）有其他不适当的情形，应当予以撤销的。上述规定明显违反宪法第五条确立的法治原则，属于政府在没有法律法规规章的情况下给自己授权。也给相对人增加了义务，或者限制了其合法权利。第二，不符合2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》规定：“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”据此规定，如果没有法律法规和规章，行政机关制定的规范性文件不能影响公民合法权益或者增加其义务。第三，违反2008年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》：“市县政府及其部门制定规范性文件要严格遵守法定权限和程序，符合法律、法规、规章和国家的方针政策，不得违法创设行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等行政权力，不得违法增加公民、法人或者其他组织的义务。”该条虽是针对市县政府，没有提到省级政府，但是省级政府毫无疑问没有权力设定规范性文件对行政收费事项、非行政许可的审批事项以及增加公民、法人或者其他组织财产性负担的其他事项进行规定。第四，不符合2015年中共中央、国务院《法治政府建设实施纲要（2015～2020年）》第十二点规定：规范性文件不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项，不得减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务。据此规定，所有的限制规范性文件不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项，这里的“等”不宜理解为“等内”。比如设定行政收费在很大程度上等同于对公民财产进行处罚或者征收的权力；设定非行政许可事项很大程度上相当于设定行政许可；“增加公民、法人或者其他组织财产性负担的其他事项”更是涉及违反《立法法》的规定和宪法第十三条的规定。2015年修正的《立法法》第八十二条第六款规定：没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。综上可见，《上海市规定》是违法的。

令人高兴的是，2016年修正的《上海市规定》第九条规定，规范性文件不得设定下列内容：（一）行政许可事项；（二）行政处罚事项；（三）行政收费事项；（四）行政强制事项；（五）排除或者限制公平竞争的事项；（六）制约创新的事项；（七）减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的事项；（八）增加或者调整本机关职权的事项；（九）法律、法规、规章规定规范性文件不得设定的其他事项。这一规定消除了2010年《上海市规定》中的违法内容。尽管如此，上述违反宪法法律内容的情况存在了六年之久。而上海市人大常委会没有依法予以严格审查并撤销其规定。

可见，省级政府规章或者规范性文件的实体性内容违法的情况并不少见。省级人大常委会理应在备案时加强审查，撤销或者建议其修改违反法律法规规章的内容。

三、改革完善相关监督机制

尽管监督法、《上海市人大常委会备案审查规定》《浙江省人大常委会备案审查规定》以及省级政府规章都规定了省级人大常委会对省级政府规章和规范性文件进行备案审查和撤销的权力，但是从实际运行情况来看，此种备案审查基本属于形式审查。笔者认为，鉴于我国不少省级政府规章或者规范性文件违法的情形仍然存在，建议省级人大常委会备案审查应该从形式审查转向形式审查和实质审查相结合。至于省级人大常委会备案审查力量有限，可以充分利用立法专家和法律顾问等智力资源。建议未来立法确立这种实质性备案审查机制，并建立健全立法专家和法律顾问参与审查；对于在备案审查中发现的有违法嫌疑的内容，应当建议省级政府修改或者废除，或者向社会公布，广泛听取意见之后采取相关措施予以处理；省级人大对于其他国家机关、社会团体、企事业单位或者公民个人就政府及其工作部门制定的规章或规范性文件违法内容审查的建议，必须依法公布，召开立法专家、法律顾问、社会公众等参加的研讨咨询会，并依法予以处理 。

（作者单位：华东政法大学法律学院）endprint